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第三章　以境內(nèi)權(quán)益到境外融資的法律結(jié)構(gòu) 　　一、概　論 　　（一）模式類別 　　實踐中，中國境內(nèi)機構(gòu)以其持有的境內(nèi)權(quán)益到境外融資的情況非常少，通常是以其最終持股人——境內(nèi)居民將其所持有的境內(nèi)機構(gòu)的直接或間接的資產(chǎn)權(quán)益到境外去融資，因此本書中主要以境內(nèi)居民作為分析對象。 　　按照境內(nèi)居民持有的境內(nèi)資產(chǎn)權(quán)益與其在境外設(shè)立的特殊目的公司及返程投資外資企業(yè)的法律關(guān)系來分類，75號文和106號文中境內(nèi)居民以其持有的境內(nèi)資產(chǎn)權(quán)益到境外融資的模式主要有： 　　新浪模式； 　　新設(shè)立中外合資（合作）模式； 　　股權(quán)或者資產(chǎn)并購模式。 　　（二）登記資格要求 　　1.在實際操作中，境內(nèi)居民持有境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)權(quán)益的標志就是境內(nèi)居民直接或間接持有在工商行政管理局合法登記的成立滿3年或者跨3年的境內(nèi)企業(yè)（通常是內(nèi)資公司，也可以是中外合資公司、中外合作公司）的股份；或者境內(nèi)居民持有境內(nèi)企業(yè)的原內(nèi)資權(quán)益，后該權(quán)益雖變更為外資權(quán)益但仍為本人所最終持有。在境外特殊目的公司持股的境內(nèi)居民必須是擬在境外融資的境內(nèi)企業(yè)的直接或間接股東。 　　2.持有境外特殊目的公司股份的境內(nèi)居民必須直接或間接持有在工商行政管理局合法登記的境內(nèi)內(nèi)資公司的股份，并且該境內(nèi)內(nèi)資公司或者與境外特殊目的公司在境內(nèi)返程投資的外商獨資企業(yè)簽署相關(guān)協(xié)議控制協(xié)議（標準的新浪模式），或者該境內(nèi)內(nèi)資公司與境外特殊目的公司在境內(nèi)新設(shè)立中外合資/中外合作企業(yè)［中外合資（合作）模式］。 　　3.在商務(wù)部和其他五部委聯(lián)合發(fā)布的10號令第三節(jié)對于特殊目的公司的特別規(guī)定中（第四十一條）就境內(nèi)居民持有的境內(nèi)公司提出了資質(zhì)要求： 　　——產(chǎn)權(quán)明晰，不存在產(chǎn)權(quán)爭議或潛在產(chǎn)權(quán)爭議； 　　——有完整的業(yè)務(wù)體系和良好的持續(xù)經(jīng)營能力； 　　——有健全的公司治理結(jié)構(gòu)和內(nèi)部管理制度； 　　——公司及其主要股東近3年無重大違法違規(guī)記錄。 　　國家外匯局2005年10月21日75號文頒布實施之后到2007年5月29日106號文頒布實施之前，對境內(nèi)居民持有境內(nèi)企業(yè)的成立時間沒有要求；但是106號文頒布之后，對境內(nèi)居民持有境內(nèi)企業(yè)的成立時間要求滿3年或者跨3年。 　　4.在實際操作中，如果境內(nèi)企業(yè)連續(xù)3年的財務(wù)業(yè)績都是虧損或者財務(wù)報表顯示沒有實質(zhì)性經(jīng)營往來，則需要向外匯局提供為什么境外投資方仍然要投資該公司的理由。 　　5.如果計劃在境外融資的境內(nèi)企業(yè)的股東，除了擬在境外特殊目的公司持股的境內(nèi)居民外，還有其他中國自然人股東或者法人股東持有其股份，這些境外融資協(xié)議中約定不持有特殊目的公司股份的中國自然人股東或者法人股東需要向外匯局簽署承諾函和確認函，這兩份函件的核心內(nèi)容是陳述這些不在境外持有特殊目的公司股份的中國自然人股東或者法人股東知悉那些將在境外設(shè)立特殊目的公司的境內(nèi)居民股東，擬以其共同持有的境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)權(quán)益到境外融資并完成返程投資，該返程投資外商獨資企業(yè)將與境內(nèi)企業(yè)簽署一系列協(xié)議控制協(xié)議，以使境內(nèi)企業(yè)的收益轉(zhuǎn)移到返程投資外商獨資企業(yè)；或者境內(nèi)企業(yè)將與境外特殊目的公司一起作為股東在境內(nèi)設(shè)立返程投資中外合資企業(yè)或中外合作企業(yè)，這些不在境外持有特殊目的公司股份的中國自然人股東或者法人股東承諾永遠放棄以其持有的境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)權(quán)益到境外融資的權(quán)利。 　�。ㄈ�）登記原則分析 　　1.每一個融資項目為一個登記案件，每一個融資項目涉及的境內(nèi)居民為登記主體，項目中境內(nèi)居民所持有的境內(nèi)權(quán)益公司、設(shè)立的所有境外特殊目的公司、境外融資的情況和返程投資公司設(shè)立情況為主要登記事項。 　　2.一個境內(nèi)居民若涉及多個融資項目，應(yīng)該按照每一個融資項目為一個登記案件分別登記。 　　3.境內(nèi)居民的戶籍所在城市或地域的外匯管理分局和境內(nèi)居民持有的境內(nèi)企業(yè)的注冊地所在的城市或地域的外匯管理分局不是境內(nèi)居民辦理個人境外投資外匯登記的登記機關(guān)。 　　4.境外特殊目的公司返程投資企業(yè)所在地外匯局為境內(nèi)居民辦理個人境外投資外匯登記的登記機關(guān)（106號文附表1注意事項4）。 　　5.在境內(nèi)居民以其持有的境內(nèi)權(quán)益到境外設(shè)立特殊目的公司，完成融資并返程投資的情況下，如果境外特殊目的公司在不同地域設(shè)立多個返程投資外資公司，可以選擇一家主要返程投資外資企業(yè)所在地外匯局辦理關(guān)于境內(nèi)居民個人境外投資外匯登記，憑借獲得批準后的《境內(nèi)居民個人境外投資外匯登記表》原件到這家主要返程投資外資企業(yè)以及其他多個返程投資外資公司注冊地所屬外匯局辦理相關(guān)外匯業(yè)務(wù)IC卡的登記（106號文附表1注意事項4）。 　　值得注意的是，2011年4月之后，在實際操作中，外匯局調(diào)整了境內(nèi)居民以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)權(quán)益到境外設(shè)立特殊目的公司、融資并返程投資的登記地原則：境內(nèi)居民個人應(yīng)在其持有資產(chǎn)權(quán)益的境內(nèi)企業(yè)所在地外匯局辦理登記，境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)權(quán)益分布于多個不同地區(qū)的，可以選擇其中一家主要企業(yè)所在地的外匯局集中辦理境內(nèi)居民個人境外投資外匯登記。 　�。ㄋ模� 需要辦理的行政許可事項 　　境內(nèi)居民以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)權(quán)益到境外融資主要是通過其在境外設(shè)立的特殊目的公司承擔(dān)完成了兩方面職能得以實現(xiàn)的：一是特殊目的公司在境內(nèi)設(shè)立返程投資外資企業(yè)，該外資企業(yè)將境內(nèi)居民持有的境內(nèi)資產(chǎn)權(quán)益“裝入”特殊目的公司。根據(jù)75號文的規(guī)定“裝入”方式包括但不限于：購買或置換境內(nèi)企業(yè)中方股權(quán)、在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)及通過該企業(yè)購買或協(xié)議控制境內(nèi)資產(chǎn)、協(xié)議購買境內(nèi)資產(chǎn)及以該項資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)、向境內(nèi)企業(yè)增資。二是特殊目的公司在境外向投資方以私募或公募等方式完成融資。 　　因此，在這種背景下，境內(nèi)居民以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)權(quán)益到境外融資涉及的合法性和合規(guī)性批準主要包括以下三個部分：（1）境外特殊目的公司設(shè)立、變更等合法存續(xù)部分；（2）境外特殊目的公司中境內(nèi)居民持股、股權(quán)變更等合法存續(xù)部分；（3）特殊目的公司在境內(nèi)返程投資外資企業(yè)設(shè)立、變更等合法存續(xù)部分。 　　第一部分境外特殊目的公司設(shè)立、變更等合法存續(xù)部分在實際操作中主要是由專業(yè)的離岸中介機構(gòu)和特殊目的公司注冊當?shù)氐穆蓭熗瓿桑�而第二部分和第三部分的審批則是在中國境內(nèi)完成，主要涉及以下內(nèi)容： 　　一是根據(jù)75號文和106號文的規(guī)定：特殊目的公司自成立及以后的歷次增資、減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)置換、合并、分立、對外股權(quán)投資、涉及境內(nèi)資產(chǎn)的對外擔(dān)保、分紅等事項都需要到返程投資外資企業(yè)注冊地所屬當?shù)赝鈪R管理局申請辦理初始備案登記和變更備案登記。 　　二是伴隨特殊目的公司在境內(nèi)從設(shè)立到運營返程投資外資企業(yè)過程中，外資企業(yè)不同的投資總額、經(jīng)營范圍，政府審批部門級別不同，通常需要到注冊地所屬行業(yè)主管部門、發(fā)展改革委、商務(wù)局、工商行政管理局、公安局、質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局、國家稅務(wù)局、地方稅務(wù)局、統(tǒng)計局、財政局、外匯管理分局、海關(guān)等相關(guān)政府部門申請辦理審批登記。 第 1 2 3 4 5 6 7 8 9 頁