美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回上訴法院日前裁定，奧巴馬政府阻止三一集團(tuán)關(guān)聯(lián)企業(yè)羅爾斯公司在美收購一案違反了美國憲法規(guī)定的程序正義條款，受到媒體普遍關(guān)注。這一里程碑式的裁決為赴美投資的中國企業(yè)利用法律武器維護(hù)自身正當(dāng)權(quán)益樹立了良好范例，但專家認(rèn)為，裁決本身并不能改變羅爾斯公司并購遭遇否決的結(jié)果，也不大可能令美國外資安全審查程序作出實(shí)質(zhì)性改變。
中國企業(yè)赴美投資仍需加強(qiáng)對(duì)美國外資安全審查相關(guān)規(guī)則的學(xué)習(xí)和理解，選擇投資對(duì)象時(shí)盡量避免敏感行業(yè)和靠近軍事地區(qū)，以減少不必要的損失。成立于1975年的外國在美投資委員會(huì)(CFIUS)是美國聯(lián)邦政府負(fù)責(zé)對(duì)外資并購進(jìn)行國家安全審查的跨部門機(jī)構(gòu)，也是羅爾斯公司訴訟案的被告，經(jīng)過多年發(fā)展已成為限制外資投資美國敏感行業(yè)和保障美國國家安全的最重要關(guān)卡，不少中國企業(yè)對(duì)于這一重要機(jī)制的運(yùn)作方式仍然缺乏了解。
外國在美投資委員會(huì)的重要性可從其人員組成窺見一斑，幾乎囊括了美國經(jīng)濟(jì)和安全要害部門的全部高官。據(jù)美國財(cái)政部官方網(wǎng)站介紹，外國在美投資委員會(huì)由美國財(cái)政部長任主席，常設(shè)成員包括司法部長、國土安全部長、商務(wù)部長、國防部長、國務(wù)卿、能源部長、貿(mào)易代表和白宮科技政策辦公室主任。
有關(guān)外國在美投資委員會(huì)職權(quán)的最新法律是美國2007年頒布的《外國投資和國家安全法》。根據(jù)該項(xiàng)法律，外國在美投資委員會(huì)可對(duì)任何外國公司擁有或控制美國實(shí)體的交易進(jìn)行安全審查，審查范圍包括交易對(duì)國家經(jīng)濟(jì)安全、國土安全、關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)、重大能源資產(chǎn)、反恐怖主義等多方面的潛在影響。不過，該項(xiàng)法律并未就“國家安全”給出清晰的定義，外國在美投資委員會(huì)的每個(gè)成員都可按照其所在政府機(jī)構(gòu)的特定法律職權(quán)來理解和詮釋“國家安全”概念，從而使得該委員會(huì)具有較大的自由裁量權(quán)。
外國在美投資委員會(huì)的安全審查程序大致可分為四個(gè)階段：申報(bào)、初審、調(diào)查和總統(tǒng)決定。審查可由交易中的任何一方自愿主動(dòng)申報(bào)，也可由該委員會(huì)自行啟動(dòng)。在實(shí)踐中，外國在美投資委員會(huì)鼓勵(lì)敏感交易的參與者主動(dòng)申請(qǐng)審查，而且最好在正式申請(qǐng)前先與該委員會(huì)溝通，這樣申請(qǐng)企業(yè)有更多時(shí)間與該委員會(huì)打交道和識(shí)別潛在風(fēng)險(xiǎn)。
外國在美投資委員會(huì)在收到申報(bào)后30天內(nèi)對(duì)交易進(jìn)行初步審查，如果該委員會(huì)認(rèn)為交易可能對(duì)國家安全構(gòu)成威脅，或需要調(diào)查了解更多信息，則進(jìn)入為期45天的調(diào)查階段。調(diào)查結(jié)束后該委員會(huì)可視情況向總統(tǒng)提交調(diào)查報(bào)告和政策建議，總統(tǒng)需在15天內(nèi)作出是否阻止交易的最終決定�？偨y(tǒng)有權(quán)要求暫停、禁止并購交易或修改并購協(xié)議內(nèi)容，并不受司法管轄，這意味著法院并不能推翻總統(tǒng)的決定。
大部分并購交易的安全審查在初審階段就已完成，真正需要總統(tǒng)作出最終決定的非常少。根據(jù)外國在美投資委員會(huì)去年底向美國國會(huì)提交的年度報(bào)告，2012年該委員會(huì)審查的交易數(shù)量為114宗，其中作為收購方的中國企業(yè)以23宗首次登上榜首，超過一貫在審查名單上名列榜首的英國企業(yè)(17宗)。在這114宗交易中，只有45宗進(jìn)入調(diào)查階段，進(jìn)入調(diào)查階段后企業(yè)主動(dòng)撤銷交易的有20宗，最后需要總統(tǒng)作出最終決定的只有一宗，這就是奧巴馬禁止羅爾斯收購美國一軍事基地附近的風(fēng)電項(xiàng)目。
據(jù)美國媒體透露，羅爾斯公司并購被奧巴馬政府否決包括兩大因素，一是收購項(xiàng)目選址靠近美方敏感的軍事基地，二是收購?fù)瓿汕拔粗鲃?dòng)向CFIUS申報(bào)。筆者曾當(dāng)面向美國財(cái)政部負(fù)責(zé)國際市場(chǎng)和發(fā)展的助理部長瑪麗薩·拉戈對(duì)此進(jìn)行求證，并追問外國投資選址是否應(yīng)避免靠近美國軍事基地，拉戈并未正面回答。
為外資安全審查提供專業(yè)咨詢服務(wù)的美國科溫頓-伯林律師事務(wù)所合伙人馬克·普洛特金認(rèn)為，上述兩大因素導(dǎo)致羅爾斯并購案較為特殊，美國法院的最新裁定體現(xiàn)出提升CFIUS審查透明程度和保護(hù)投資者的重要性，但并不代表會(huì)限制總統(tǒng)裁定的權(quán)力或改變CFIUS審查程序，即便重新給予羅爾斯公司程序正義也不會(huì)改變阻止交易的裁定結(jié)果。
鑒于美國政府為維護(hù)自身利益不大會(huì)對(duì)CFIUS機(jī)制進(jìn)行大幅修改，專家建議，中國企業(yè)赴美收購應(yīng)提前做好準(zhǔn)備期的調(diào)研工作，聘請(qǐng)合適的當(dāng)?shù)仡檰枺x擇好的投資時(shí)機(jī)和正確的行業(yè)，熟悉美國的投資審查程序和規(guī)則。近年來，中國電信企業(yè)進(jìn)駐美國市場(chǎng)屢屢受阻的原因之一就是美國將電信基礎(chǔ)設(shè)施視為敏感行業(yè)，對(duì)外資投資進(jìn)行嚴(yán)格限制。
