依據(jù)《關(guān)于在借殼上市審核中嚴格執(zhí)行首次公開發(fā)行股票上市標準的通知》，借殼上市條件與IPO標準等同，上市門檻以及審核標準等同。但上有政策，下有對策，既然提高了借殼上市的審核標準，那些寄希望于借殼的公司也有“創(chuàng)新”招數(shù)，各類規(guī)避借殼奇觀開始隱現(xiàn)。按《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》，借殼上市，是指自控制權(quán)發(fā)生變更之日起，上市公司向收購人購買的資產(chǎn)總額占公司控制權(quán)發(fā)生變更的前一個會計年度經(jīng)審計的合并財務會計報告期末資產(chǎn)總額的比例達到100%以上的交易行為;當然，上市公司在12個月內(nèi)連續(xù)購買同一或相關(guān)資產(chǎn)的，以其累計數(shù)計算。隨著對借殼上市審核的趨嚴，一些市場主體便圖謀通過巧妙安排，避免構(gòu)成借殼上市、從而規(guī)避相對嚴格的審核標準。
比如，順榮股份11月30日發(fā)布《發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買資產(chǎn)并募集配套資金暨關(guān)聯(lián)交易報告書》公告，稱擬向李衛(wèi)偉、曾開天發(fā)行股份及支付現(xiàn)金收購“三七玩”60%股權(quán)，交易完成后，順榮股份大股東吳氏家族持股比例將從56.04%下降至剛剛合規(guī)的30.86%，而李、曾兩人將分別持有上市公司22%和20%的股權(quán)。順榮股份稱，李、曾兩人不是一致行動關(guān)系，由此，本次交易不構(gòu)成借殼上市。但是，李、曾兩人合計持股數(shù)量將超過順榮股份原來的大股東已是不爭的事實。順榮股份原有主業(yè)與此次購買的游戲資產(chǎn)也并無關(guān)聯(lián)，且“三七玩”還有40%股權(quán)未進入上市公司、將來仍有可能繼續(xù)注入，就算不將此次交易認定為借殼上市，但兩者又能有多少區(qū)別?
這樣的監(jiān)管漏洞必須盡快堵上。
這個事例說明，《重大資產(chǎn)重組管理辦法》所規(guī)定的“借殼上市”交易行為，定義太窄、范疇太小，場外企業(yè)還有其他緩步或變相“借殼上市”的方式。顯然，僅僅控制《重大資產(chǎn)重組管理辦法》所規(guī)定的“借殼上市”，會讓其他大量的迂回借殼上市行為鉆了制度漏洞。為了從更廣的范圍規(guī)制企業(yè)借殼上市行為或重大資產(chǎn)重組行為，可借鑒香港聯(lián)交所對反收購行動的規(guī)制辦法。《香港聯(lián)交所證券上市規(guī)則》(以下簡稱《上市規(guī)則》)14.06(6)條對反收購行動的定義是，上市發(fā)行人某項資產(chǎn)收購或某連串資產(chǎn)收購，該等交易或安排具有達到把擬收購的資產(chǎn)上市的意圖，同時亦構(gòu)成規(guī)避《上市規(guī)則》第八章所載有關(guān)新申請人規(guī)定的一種方法。(其中指明了“反收購行動”兩種常見情況，在進行“非常重大的收購事項”的同時發(fā)生或?qū)е律鲜泄究刂茩?quán)轉(zhuǎn)移、在上市公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移24個月內(nèi)取得控制權(quán)人進行“非常重大的收購事項”。)
至于聯(lián)交所判斷“是否構(gòu)成規(guī)避”，主要考慮這么幾點，包括“目標公司是否能夠滿足上市要求的利潤條件;目標公司是否適合上市;該交易是否會使上市公司的主營業(yè)務完全改變，或者目標公司是否將構(gòu)成上市公司業(yè)務的主要部分”等，被收購的目標公司利潤等不符合上市條件、上市公司收購后主業(yè)改變等等，都可能屬于規(guī)避新上市規(guī)則，從而構(gòu)成反收購行動;至于非常重大收購是否導致控股權(quán)轉(zhuǎn)變，這并非考慮因素，也即交易是否導致控制權(quán)改變，并非構(gòu)成反收購行動的必要條件。
香港聯(lián)交所對反收購行動的監(jiān)管和規(guī)制非常嚴格，擬進行反收購行動的上市發(fā)行人，當作新上市申請人處理，被收購的資產(chǎn)須符合《上市規(guī)則》第八章規(guī)定的盈利等上市條件;擬進行反收購行動的上市發(fā)行人，須遵守《上市規(guī)則》第九章所列載有關(guān)新上市申請的程序及規(guī)定，這包括發(fā)出上市文件及繳付不予退還的首次上市費等，這等于將反收購行動徹底納入IPO通道。
A股市場的重大資產(chǎn)重組，大致相當于香港聯(lián)交所規(guī)定的“非常重大收購事項”，僅僅規(guī)范《重大資產(chǎn)重組管理辦法》中規(guī)定的“借殼上市”還不夠，還需借鑒香港聯(lián)交所規(guī)定，出臺A股市場的“反收購行動”定義，從而將諸多“意圖把擬收購的資產(chǎn)上市、同時規(guī)避當作新申請人上市的重大資產(chǎn)重組”，統(tǒng)統(tǒng)納入IPO通道予以規(guī)范。