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中國證監(jiān)會(huì)主席郭樹清日前在2013年全國證券期貨監(jiān)管工作會(huì)議上表示，未來資本市場將進(jìn)一步營造有利于創(chuàng)新發(fā)展的政策環(huán)境，重點(diǎn)推動(dòng)《證券法》的修訂、《期貨法》的制定和《上市公司監(jiān)督管理?xiàng)l例》的出臺(tái)；推動(dòng)關(guān)于市場操縱、上市公司破產(chǎn)清算等司法解釋制定工作；推動(dòng)形成與資本市場執(zhí)法實(shí)際需要相適應(yīng)的司法制度安排等。通過立法從法律制度基礎(chǔ)上助力資本市場發(fā)展，從破除因?qū)拠?yán)失度導(dǎo)致的法律不彰制度尷尬，可謂抓住了資本市場發(fā)展方向的“牛鼻子”——規(guī)則制定權(quán)。
資本市場“無法不立”、法不“剛”同樣不立，這是監(jiān)管部門推動(dòng)相關(guān)立法的首要?jiǎng)右颉Ｒ越诒O(jiān)管部門針對保薦機(jī)構(gòu)和發(fā)行人業(yè)績變臉等失信行為的監(jiān)管為例。在證監(jiān)會(huì)嚴(yán)詞表態(tài)要綜合運(yùn)用行政處罰、行政監(jiān)管、誠信監(jiān)管等多種手段打擊欺詐上市、惡意造假等違法行為之際，中信、國信等保薦機(jī)構(gòu)和發(fā)行人卻以10日內(nèi)收到12張罰單印證了以業(yè)績變臉為表征的A股失信行為并非孤例，除了財(cái)務(wù)粉飾、重大遺漏，還包括重大隱瞞、法律財(cái)務(wù)文件造假等易發(fā)但難以發(fā)現(xiàn)的失信行為。如果相關(guān)各方能借此反思當(dāng)然是好事，然而正如一句日諺所說，“如果僅是反思，連猴子都可以做得到”。僅有簡單的反思是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，只有在反思之后痛定思痛、決心予以“法律救贖”，結(jié)合A股市場的各類失信實(shí)情進(jìn)行制度或行為補(bǔ)正，“該修法強(qiáng)化處罰力度的就立即著手修法，該提高法律執(zhí)行力的就通過落實(shí)權(quán)責(zé)提高法律執(zhí)行力”，才能從根本上防止或減少各類市場失信行為，提振市場信心。
相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，在2012年新上市的公司中，有接近一半業(yè)績不同程度下滑，個(gè)別粉飾財(cái)務(wù)業(yè)績、沒有完全履行信息披露義務(wù)的失信企業(yè)摻雜其中。但迄今除幾家業(yè)績變臉嚴(yán)重的公司及其服務(wù)機(jī)構(gòu)因信息披露失范遭警示性處罰外，尚不見被監(jiān)管部門以虛假陳述、欺詐發(fā)行等罪名或案由深度處罰的案例，也沒有一家上市公司因欺詐發(fā)行被終止上市或退市而其保薦人或保薦機(jī)構(gòu)被吊銷執(zhí)照。
A股市場尤其是IPO領(lǐng)域的失信悖德，與其對應(yīng)的法律處罰較低密切相關(guān)。以我國資本市場的兩部基本法《證券法》和《刑法》為例，前者第189條規(guī)定，“發(fā)行人不符合發(fā)行條件，以欺騙手段騙取發(fā)行核準(zhǔn)，尚未發(fā)行證券的，處以30萬元以上60萬元以下的罰款；已經(jīng)發(fā)行證券的，處以非法所募資金金額1%以上5%以下的罰款。對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處以3萬元以上30萬元以下的罰款。發(fā)行人的控股股東、實(shí)際控制人指使從事前款違法行為的，依照前款的規(guī)定處罰”；而后者第160條對欺詐發(fā)行股票、債券罪的規(guī)定是“在招股說明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容,發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券,數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,處5年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處非法募集資金金額1%以上5%以下罰金。單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員,處5年以下有期徒刑或者拘役”。難怪坊間傳聞的一個(gè)擬發(fā)行人老板會(huì)說，“只要能夠上市，這樣的處罰不算什么，相對于上市后的好處，即使‘經(jīng)濟(jì)罰’和‘刑罰’均頂格判罰，也大大賺到了”。
因此，著眼長遠(yuǎn)，要讓資本市場健康發(fā)展，杜絕或有效減少A股市場上的業(yè)績變臉等各類失信行為，按照立法的長期目標(biāo)和短期目標(biāo)，區(qū)分法律“長短策”的綜合法律救贖是最為根本也是最有效的。具體來說，就是抓緊修訂《證券法》、《公司法》和《刑法》中的與證券違法相關(guān)的“刑罰”和“訴權(quán)”規(guī)定，加大對資本市場領(lǐng)域失信悖德行為的刑罰、經(jīng)濟(jì)罰和證券民事賠償處罰力度。譬如落實(shí)發(fā)審責(zé)任，對IPO發(fā)審委委員明顯的失察行為，或背離其專業(yè)審慎注意義務(wù)并造成投資者重大損失的行為入罪；大幅提高經(jīng)濟(jì)罰的處罰金額，并將處罰向負(fù)有責(zé)任的管理自然人傾斜；允許受損投資者可就任何上市公司及其服務(wù)機(jī)構(gòu)的證券違法行為提起民事索賠（包括虛假陳述、內(nèi)幕交易及操縱市場等，不僅限于虛假陳述）；將欺詐發(fā)行罪的人身罰最高刑期提高至“無期徒刑”，以便讓違法失信者即使通過欺詐圈到錢也“有錢不能花”。
由于法律修訂時(shí)間較漫長，在盡快實(shí)現(xiàn)上述修訂之前，監(jiān)管部門可對發(fā)現(xiàn)的違法失信作為一律頂格或以較重案由或罪名處理。譬如，對IPO過程中的嚴(yán)重信息披露失實(shí)按欺詐發(fā)行罪或信息披露違法情節(jié)巨大論處，將對保薦人的處罰處罰改為主要對保薦機(jī)構(gòu)的處罰，擴(kuò)大虛假陳述行為的外延（將重大遺漏或重大隱瞞明確納入其中），以便為投資者提起民事訴訟賠償掃清一切人為和制度障礙等等。
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