●目前中國智能終端原設(shè)備制造商，如華為、中興、聯(lián)想、小米等，產(chǎn)品主要集中在中低端。這些中國廠商正好符合歐委會(huì)所說的“下游市場(chǎng)上的小制造商”的特征，依賴并受制于安卓系統(tǒng)。
●商務(wù)部附條件批準(zhǔn)谷歌收購摩托羅拉移動(dòng)，為我國智能終端制造商提供了安卓系統(tǒng)五年免費(fèi)使用期和公平競(jìng)爭(zhēng)的有力保障，為我國移動(dòng)互聯(lián)市場(chǎng)的反壟斷監(jiān)管爭(zhēng)取了籌碼和空間。五年后如果安卓在智能終端操作系統(tǒng)市場(chǎng)上繼續(xù)一家獨(dú)大，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以根據(jù)谷歌的行為采取相應(yīng)措施。
●摩托羅拉、微軟、蘋果、三星等公司之間近年來日益升級(jí)的專利訴訟和反壟斷糾紛的背后，究竟是濫用專利扼殺競(jìng)爭(zhēng)，還是利用法院和監(jiān)管機(jī)構(gòu)打壓競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，難以簡單定性。我國監(jiān)管機(jī)構(gòu)和企業(yè)亟須進(jìn)一步研究、熟悉相應(yīng)游戲規(guī)則，準(zhǔn)備好應(yīng)對(duì)未來可能出現(xiàn)的專利和反壟斷大戰(zhàn)。
2011年8月，谷歌宣布斥資125億美元收購摩托羅拉移動(dòng)。
2011年8月，谷歌宣布斥資125億美元收購摩托羅拉移動(dòng)。該交易將縱向整合谷歌安卓手機(jī)平臺(tái)以及摩托羅拉移動(dòng)的手機(jī)制造業(yè)務(wù)和1.7萬余項(xiàng)專利，包括大量技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的核心專利。谷歌在移動(dòng)通信市場(chǎng)的地位因此得以顯著加強(qiáng)，為其從互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)檐浻布鎮(zhèn)涞木C合企業(yè)奠定了基礎(chǔ)。
該交易作為近10年來移動(dòng)通信行業(yè)最大的收購案，在全球引起軒然大波。業(yè)界認(rèn)為該交易將對(duì)行業(yè)格局產(chǎn)生重大影響，對(duì)谷歌究竟意在專利還是意在終端的爭(zhēng)論更是甚囂塵上。
2012年2月和3月，歐盟委員會(huì)、美國司法部、韓國公平貿(mào)易委員會(huì)先后宣布無條件批準(zhǔn)該交易。加拿大、俄羅斯、以色列等其他相關(guān)司法轄區(qū)隨后對(duì)該交易亮綠燈。
按我國《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定，如果上一會(huì)計(jì)年度收購方和被收購方的中國境內(nèi)營業(yè)額分別超過4億元人民幣，雙方全球營業(yè)額合計(jì)超過100億元人民幣，擬議交易必須接受反壟斷審查。2011年9月30日，商務(wù)部收到谷歌收購摩托羅拉移動(dòng)的經(jīng)營者集中申報(bào)，并于2011年11月21日正式立案。歷經(jīng)初步審查、進(jìn)一步審查以及進(jìn)一步審查延長期，商務(wù)部于2012年5月19日宣布附條件批準(zhǔn)該交易。至此，該交易獲得了所有必須的反壟斷監(jiān)管批準(zhǔn)。
商務(wù)部附條件批準(zhǔn)谷歌收購摩托羅拉移動(dòng)反映了我國市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的具體條件以及監(jiān)管的特殊性。
| |
歐美韓關(guān)注的焦點(diǎn)：濫用核心專利限制競(jìng)爭(zhēng) |
在宣布無條件批準(zhǔn)谷歌收購摩托羅拉移動(dòng)時(shí)，歐委會(huì)指出，該交易不會(huì)明顯改變手機(jī)操作系統(tǒng)及相關(guān)專利市場(chǎng)的狀況，該交易本身不會(huì)給市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)帶來新問題。
美國司法部指出，其調(diào)查顯示谷歌在相關(guān)專利授權(quán)行為上將不大可能顯著改變摩托羅拉移動(dòng)目前的做法。
韓國公平貿(mào)易委員會(huì)表示，濫用專利權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)并非該交易所特有的，專利所有權(quán)的變更不會(huì)增加谷歌在交易完成后濫用專利權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，因此決定將其執(zhí)法活動(dòng)專注于發(fā)現(xiàn)和懲處實(shí)際發(fā)生的濫用專利權(quán)行為。
歐委會(huì)、美國司法部、韓國公平貿(mào)易委員會(huì)均指出谷歌和其他涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的公司濫用專利的可能性，表示將持續(xù)密切關(guān)注谷歌的專利許可條款及其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手使用相關(guān)專利情況，以確保其行為符合公平、合理和非歧視(FRAND)義務(wù)以及相應(yīng)的反壟斷法條款。歐美韓反壟斷機(jī)構(gòu)關(guān)于谷歌收購摩托羅拉移動(dòng)基本一致的立場(chǎng)是其在審查過程中通力合作、分享信息的體現(xiàn)。
盡管關(guān)注的焦點(diǎn)在于核心專利，歐美韓反壟斷機(jī)構(gòu)關(guān)于該交易對(duì)智能終端市場(chǎng)和智能終端操作系統(tǒng)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)影響均進(jìn)行了相應(yīng)的市場(chǎng)調(diào)查和分析。比如，在其長達(dá)1.8萬字的決定書中，歐委會(huì)對(duì)安卓系統(tǒng)的免費(fèi)、開源和無歧視性問題進(jìn)行了詳細(xì)的競(jìng)爭(zhēng)分析。
歐委會(huì)指出，谷歌表示該交易主要是為了獲得摩托羅拉的專利組合，以抗衡來自微軟、蘋果的專利攻擊，鞏固安卓生態(tài)系統(tǒng)，安卓將繼續(xù)開源。歐委會(huì)認(rèn)識(shí)到，無論是否收購摩托羅拉移動(dòng)，谷歌均有能力對(duì)原設(shè)備制造商實(shí)施差別待遇。差別待遇問題并非該交易所導(dǎo)致的，谷歌實(shí)施差別待遇的能力也不會(huì)因?yàn)樵摻灰锥兴淖儭?BR> 歐委會(huì)進(jìn)而指出，谷歌雖有能力但卻無動(dòng)機(jī)對(duì)原設(shè)備制造商實(shí)施差別待遇。谷歌的主要收入來自在線搜索和在線廣告，其2010年?duì)I業(yè)額的96%來自在線廣告，而摩托羅拉移動(dòng)在全球和歐洲智能終端市場(chǎng)上的份額微乎其微。偏袒摩托羅拉移動(dòng)、限制其他原設(shè)備制造商使用安卓系統(tǒng)將損害谷歌與原設(shè)備制造商的關(guān)系，迫使其與其他智能操作系統(tǒng)合作，進(jìn)而嚴(yán)重?fù)p害谷歌搜索和廣告業(yè)務(wù)，因此是得不償失、極不可行的。
| |
中國關(guān)注的焦點(diǎn)：安卓系統(tǒng)的免費(fèi)、開源和無歧視性 |
比較商務(wù)部公告、歐委會(huì)決定、美國司法部和韓國公平貿(mào)易委員會(huì)的新聞發(fā)布，我們可以發(fā)現(xiàn)盡管商務(wù)部同樣認(rèn)識(shí)到谷歌收購摩托羅拉移動(dòng)的主要目的是擁有摩托羅拉的專利組合，但商務(wù)部關(guān)注的焦點(diǎn)卻是安卓在智能終端操作系統(tǒng)市場(chǎng)上的支配地位，以及交易完成后安卓系統(tǒng)的免費(fèi)、開放和無歧視性。
參觀者在2012年德國漢諾威信息及通信技術(shù)博覽會(huì)谷歌展臺(tái)參觀。資料照片 |
商務(wù)部指出，安卓系統(tǒng)已形成完整的生態(tài)產(chǎn)業(yè)鏈，智能終端制造商、軟件開發(fā)商、最終用戶均對(duì)安卓形成依賴性。谷歌在交易完成后如改變安卓目前免費(fèi)、開源的商業(yè)模式將對(duì)相關(guān)各方產(chǎn)生重大不利影響。此外，谷歌有動(dòng)機(jī)也有能力給予摩托羅拉移動(dòng)優(yōu)于其他智能終端制造商的待遇，而差別待遇將扭曲該市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)，使其他終端制造商處于不利的競(jìng)爭(zhēng)地位。
因此，商務(wù)部要求谷歌在五年內(nèi)繼續(xù)在免費(fèi)和開放的基礎(chǔ)上許可安卓平臺(tái)，與目前的商業(yè)做法一致，且應(yīng)當(dāng)在安卓平臺(tái)方面以非歧視的方式對(duì)待所有原設(shè)備制造商。五年期滿后，商務(wù)部可以繼續(xù)評(píng)估中國移動(dòng)智能終端操作系統(tǒng)市場(chǎng)的狀況，并根據(jù)評(píng)估狀況依法作出決定。
評(píng)論者基于歐美韓反壟斷監(jiān)管機(jī)構(gòu)的思路，有可能會(huì)批評(píng)商務(wù)部所認(rèn)定的安卓免費(fèi)、開源問題和谷歌實(shí)施差別待遇問題并非該交易所導(dǎo)致的，且商務(wù)部公告書中并無具體證據(jù)證明谷歌有動(dòng)機(jī)改變安卓目前的免費(fèi)、開源性質(zhì)，并對(duì)原設(shè)備制造商實(shí)施差別待遇。因此，商務(wù)部所附條件似乎多此一舉。
然而，中國市場(chǎng)特殊、具體的競(jìng)爭(zhēng)狀況不容忽略。
正如商務(wù)部公告書所指出的，移動(dòng)智能終端操作系統(tǒng)市場(chǎng)目前高度集中。蘋果iOS是僅面向iPhone手機(jī)的封閉系統(tǒng)，諾基亞塞班已逐步退出市場(chǎng)，微軟WindowsPhone則剛剛起步。而谷歌安卓系統(tǒng)憑借其免費(fèi)、開源策略已占據(jù)全球市場(chǎng)50%以上的份額。2011年第四季度，安卓、塞班和蘋果iOS共同占據(jù)了中國市場(chǎng)97%以上的份額，其中安卓中國市場(chǎng)占有率高達(dá)73.99%，幾乎覆蓋除蘋果、RIM(黑莓手機(jī)制造商)和倒向微軟的諾基亞之外的所有智能手機(jī)制造商的產(chǎn)品。安卓已然成為全球和我國移動(dòng)智能終端操作系統(tǒng)市場(chǎng)上的領(lǐng)頭羊。
那么中國市場(chǎng)的特殊性究竟表現(xiàn)在哪里，以至于商務(wù)部需要附條件批準(zhǔn)該交易呢？反觀歐委會(huì)的決定書，其中不起眼的一句話能給我們?cè)S多啟發(fā)。
在決定書第98段，歐委會(huì)指出，“(本交易所導(dǎo)致的)真正的封鎖效應(yīng)只會(huì)影響下游市場(chǎng)上的小制造商”。蘋果、RIM不受任何影響。三星、宏達(dá)電、索尼愛立信以及LG在2011年上半年歐洲安卓設(shè)備市場(chǎng)上的份額高達(dá)80-90%。這些公司均已采取多源策略，同時(shí)推出使用其他操作系統(tǒng)的智能終端產(chǎn)品。另外，歐委會(huì)市場(chǎng)調(diào)查顯示，一旦谷歌偏袒摩托羅拉移動(dòng)，一半以上受訪的原設(shè)備制造商表示將轉(zhuǎn)而使用其他智能操作系統(tǒng)，一部分制造商表示他們將研發(fā)自己的操作系統(tǒng)，僅有極少數(shù)制造商表示他們除了安卓別無選擇。
目前中國智能終端原設(shè)備制造商，如華為、中興、聯(lián)想、小米等，產(chǎn)品主要集中在中低端，與走高端路線的摩托羅拉、三星、索尼愛立信以及LG等不在一個(gè)重量級(jí)，在研發(fā)、制造、銷售渠道和售后上均無法相提并論。這些中國廠商很可能正好符合歐委會(huì)所說的“下游市場(chǎng)上的小制造商”的特征，依賴并受制于安卓系統(tǒng)。
商務(wù)部公告書中提到其在審查過程中征求了下游企業(yè)的意見。盡管商務(wù)部未具體披露這些意見，我們有理由推定商務(wù)部對(duì)該交易完成后安卓系統(tǒng)在中國市場(chǎng)上是否能繼續(xù)保證免費(fèi)、開源并公平對(duì)待原設(shè)備制造商的擔(dān)憂并非空穴來風(fēng)。
因此，商務(wù)部所附條件為我國智能手機(jī)制造商提供了安卓系統(tǒng)五年免費(fèi)使用期和公平競(jìng)爭(zhēng)的有力保障，為我國移動(dòng)互聯(lián)市場(chǎng)的反壟斷監(jiān)管爭(zhēng)取了籌碼和空間。五年后如果安卓在智能手機(jī)操作系統(tǒng)市場(chǎng)上繼續(xù)一家獨(dú)大，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以根據(jù)谷歌的行為采取相應(yīng)措施。
至于谷歌收購摩托羅拉移動(dòng)所涉及的核心專利許可問題，歐美韓反壟斷機(jī)構(gòu)認(rèn)為濫用專利權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)并非該交易所特有的，谷歌在相關(guān)專利授權(quán)行為上將不大可能顯著改變摩托羅拉移動(dòng)目前的做法。且谷歌已于2012年2月向多個(gè)標(biāo)準(zhǔn)化組織發(fā)出了“具法律約束力的、不可撤銷的”函件，聲明其將“繼續(xù)遵守摩托羅拉移動(dòng)在核心專利授權(quán)方面現(xiàn)有的FRAND義務(wù)”，因此決定無條件批準(zhǔn)該交易。
而商務(wù)部所附條件明確要求谷歌繼續(xù)遵守摩托羅拉移動(dòng)在相關(guān)專利方面現(xiàn)有的FRAND義務(wù)。商務(wù)部的這一要求同樣反映了我國市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和反壟斷監(jiān)管的需求。
先比較一下歐盟、美國和韓國。在競(jìng)爭(zhēng)條件上，谷歌的主要競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手蘋果、微軟，以及主要安卓合作伙伴三星等公司同樣擁有為數(shù)眾多的核心專利，有能力與之抗衡。在監(jiān)管結(jié)構(gòu)上，盡管美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)按行業(yè)等標(biāo)準(zhǔn)有分工，歐美韓反壟斷機(jī)構(gòu)在職能上基本是整合的。這些機(jī)構(gòu)執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)豐富、執(zhí)法資源相對(duì)充分，有能力對(duì)并購交易后公司的限制競(jìng)爭(zhēng)行為迅速采取行動(dòng)，并且有較為發(fā)達(dá)的私人訴訟體系作為后盾。這也是歐美韓無條件批準(zhǔn)該交易，但聲明將嚴(yán)格監(jiān)管谷歌FRAND義務(wù)的重要基礎(chǔ)。
再觀察我國的情況。在競(jìng)爭(zhēng)條件上，中外企業(yè)在創(chuàng)新市場(chǎng)上的表現(xiàn)不同，我國企業(yè)目前處在初級(jí)創(chuàng)新階段，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面尚無力與跨國巨頭抗衡。在監(jiān)管結(jié)構(gòu)上，我國反壟斷執(zhí)法工作由國家發(fā)改委、國家工商總局和商務(wù)部按行為類型分別負(fù)責(zé)。我國是年輕的反壟斷法轄區(qū)，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)受到執(zhí)法資源和能力的客觀限制，《關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法的指南》尚在工商總局的起草中，私人反壟斷訴訟則剛剛起步。
如果商務(wù)部在審查一項(xiàng)并購交易時(shí)未發(fā)現(xiàn)濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)限制競(jìng)爭(zhēng)的風(fēng)險(xiǎn)而無條件批準(zhǔn)該交易，交易完成后一旦出現(xiàn)涉嫌濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，啟動(dòng)和完成調(diào)查、獲得救濟(jì)的難度可想而知。商務(wù)部明確要求谷歌繼續(xù)遵守相應(yīng)的FRAND義務(wù)，爭(zhēng)取到了執(zhí)法的主動(dòng)權(quán)，為三部委相互協(xié)調(diào)、銜接執(zhí)法留下空間，是對(duì)癥下藥、防患于未然的慎重舉措。
公司在籌劃跨國并購時(shí)需高度重視中國對(duì)符合申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的交易實(shí)施反壟斷審查，并調(diào)查、處理未依法申報(bào)的交易。公司需要在交易時(shí)間表上留出通過商務(wù)部反壟斷審查可能需要的足夠時(shí)間，還需要認(rèn)識(shí)到中國市場(chǎng)和監(jiān)管的特殊性，避免想當(dāng)然地認(rèn)為中國商務(wù)部將與歐美反壟斷監(jiān)管機(jī)構(gòu)的具體立場(chǎng)保持一致。
移動(dòng)通信市場(chǎng)同時(shí)具有高準(zhǔn)入障礙和快速增長的特點(diǎn)，批準(zhǔn)或禁止一筆交易的后果很可能是不可逆的。商務(wù)部以有限的執(zhí)法資源在法定審查期內(nèi)作出附條件批準(zhǔn)谷歌收購摩托羅拉移動(dòng)的決定，面對(duì)歐美等司法轄區(qū)已無條件批準(zhǔn)該交易的壓力，充分考慮中國市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)狀況和監(jiān)管的特殊性，對(duì)交易方和利益相關(guān)方發(fā)出明確信號(hào)，可謂用心良苦。該決定反映了商務(wù)部結(jié)合我國反壟斷執(zhí)法現(xiàn)狀，應(yīng)對(duì)各方訴求，權(quán)衡反壟斷法保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)和我國產(chǎn)業(yè)政策鼓勵(lì)自主創(chuàng)新、保護(hù)本土企業(yè)的能力。
近年來，電信業(yè)并購交易對(duì)各國反壟斷機(jī)構(gòu)提出了挑戰(zhàn)，如AT&T收購T-Mobile，T-Mobile收購Orange，微軟收購Skype，以及最近的谷歌收購摩托羅拉移動(dòng)。這些交易涉及復(fù)雜、全新的技術(shù)問題，往往沒有先例可供參考。在移動(dòng)互聯(lián)時(shí)代和云時(shí)代，反壟斷規(guī)則和反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)需要與時(shí)俱進(jìn)，方能避免機(jī)械執(zhí)法，理性應(yīng)對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施、平臺(tái)、軟件和服務(wù)以及新商業(yè)模式中逐步浮現(xiàn)出的競(jìng)爭(zhēng)與限制競(jìng)爭(zhēng)的新問題。
FRAND原則適用于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的核心專利。該原則字面上容易理解，但其并不要求專利權(quán)人對(duì)每位被授權(quán)人設(shè)置同樣的許可條款，據(jù)該原則確定或評(píng)估“合理的”許可費(fèi)和許可條款并非直截了當(dāng)。過低補(bǔ)償使專利權(quán)人無法獲得專利的商業(yè)化市場(chǎng)價(jià)值，挫傷創(chuàng)新激勵(lì)機(jī)制；過度補(bǔ)償則使被授權(quán)人背負(fù)沉重的專利許可費(fèi)成本，打擊進(jìn)一步創(chuàng)新、并最終導(dǎo)致消費(fèi)者支付高價(jià)格。這為商務(wù)部監(jiān)督谷歌履行FRAND義務(wù)留下了實(shí)質(zhì)性的難題。
摩托羅拉、微軟、蘋果、三星等公司之間近年來日益升級(jí)的專利訴訟和反壟斷糾紛的背后究竟是濫用專利扼殺競(jìng)爭(zhēng)，還是利用法院和監(jiān)管機(jī)構(gòu)打壓競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手涉及復(fù)雜的商業(yè)糾紛，難以簡單定性。我國監(jiān)管機(jī)構(gòu)和企業(yè)亟須進(jìn)一步研究、熟悉相應(yīng)游戲規(guī)則，準(zhǔn)備好應(yīng)對(duì)未來可能出現(xiàn)的專利和反壟斷大戰(zhàn)。