●各行業(yè)的領(lǐng)軍企業(yè)，在廣告、營銷活動和年報中要措辭謹慎，以免在卷入壟斷糾紛時搬起石頭砸自己的腳。
●壟斷糾紛中涉及的相關(guān)市場界定和壟斷行為認定等實體問題，往往是動態(tài)的、前沿的，無法通過司法解釋及時解決。
●受到壟斷行為損害的企業(yè)或消費者需要進一步學習反壟斷法，認識反壟斷訴訟的專業(yè)性、復雜性，有的放矢，方能在訴訟中處于主動、有利位置。
一個設(shè)計良好和運作良好的反壟斷民事訴訟制度，既能激勵原告尋求法律救濟，又能激活《反壟斷法》的全面實施。將于2012年6月1日實施的《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《壟斷司法解釋》)明確了壟斷行為的可訴性，發(fā)出鼓勵私人訴訟的信號，也標志著我國反壟斷民事訴訟制度已初步形成體系。
我國《反壟斷法》禁止三類壟斷行為：經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議，濫用市場支配地位，排除、限制競爭的并購交易。《反壟斷法》行政執(zhí)法工作由國家發(fā)改委、商務(wù)部、國家工商總局三家機構(gòu)負責。私人可以通過向反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)舉報或直接提起民事訴訟來實施反壟斷法。
反壟斷民事訴訟是受到壟斷行為侵害的當事人尋求法律救濟的重要途徑，對培育競爭文化、促進《反壟斷法》的有效實施扮演著積極的角色。
自2008年8月1日《反壟斷法》正式實施至2011年底，全國地方法院共受理反壟斷民事一審案件61件，審結(jié)53件。據(jù)最高人民法院孔祥俊法官和朱理法官在《中國競爭法律與政策研究報告(2011年)》中的署名文章披露，盡管原告勝訴率很低，但原告勝訴的案件已開始出現(xiàn)，法院認定被告構(gòu)成壟斷行為并判決被告承擔賠償責任。
通過對近來三個案件的回顧，可以揭示《壟斷司法解釋》的亮點和遺留問題，以及反壟斷民事訴訟制度對企業(yè)和消費者深遠的影響。
在讀吧網(wǎng)運營商北京書生電子技術(shù)有限公司發(fā)動的全國首例網(wǎng)絡(luò)運營壟斷案中，原告主張“盛大網(wǎng)絡(luò)的官方網(wǎng)站數(shù)據(jù)顯示，盛大旗下網(wǎng)站(其網(wǎng)絡(luò)文學統(tǒng)稱為盛大文學)已占到中國網(wǎng)絡(luò)文學市場份額的80%以上。盛大網(wǎng)絡(luò)的行為已經(jīng)構(gòu)成市場壟斷”。
上海市第一中級人民法院認為，僅憑原告提供的宣傳內(nèi)容難以認定被告在中國網(wǎng)絡(luò)文學市場已經(jīng)具有支配地位，被告要求《星辰變后傳》的作者停止為讀吧網(wǎng)繼續(xù)創(chuàng)作的行為具有正當性，被告未構(gòu)成濫用市場支配地位的行為。
按新《壟斷司法解釋》規(guī)定，原告可以以被告對外發(fā)布的信息作為證明其具有市場支配地位的證據(jù)�！秹艛嗨痉ń忉尅穼嵤┲�，對于被告自認其具有市場支配地位的事實，原告無需再舉證證明。這一規(guī)定適當減輕了原告的舉證責任，有助于矯正壟斷糾紛訴訟雙方實力不平等、原告取證難的問題。
然而，我們需要認識到，經(jīng)濟活動中的市場與《反壟斷法》意義上的“相關(guān)市場”在內(nèi)涵和外延上經(jīng)常不一致。
比如，我們常�？吹健拔夜臼擒涳嬃鲜袌龅念I(lǐng)頭羊”之類的陳述，然而，觀察我國、歐盟、美國等司法轄區(qū)的壟斷糾紛案件，軟飲料市場往往被進一步細分界定為碳酸飲料市場、果汁飲料市場、瓶裝水市場等。
在復雜的壟斷糾紛案件中，相關(guān)市場界定經(jīng)常成為各方爭議焦點，因為市場界定的寬或窄通常直接影響案件結(jié)果。將被告有關(guān)市場數(shù)據(jù)的陳述或宣傳簡單等同于被告在相關(guān)市場上具有支配地位往往是不合理、不科學的。
比如，在東風日產(chǎn)被訴壟斷經(jīng)營汽配案中，原告消費者劉大華指出，除東風日產(chǎn)4S店外，市面上沒有東風日產(chǎn)“原產(chǎn)純正配件”供應(yīng)，被告對純正配件的市場占有份額為100%是雙方無爭議的事實。該事實經(jīng)起訴前被告的自認及訴訟中被告代理人的自認。而被告的自認，免除了原告的證明責任。
長沙市中級人民法院認為，原告未對汽車零配件市場和汽修市場進行足夠的調(diào)研，提交的證據(jù)并未證明市場上可替代產(chǎn)品和可替代服務(wù)的具體存在情況、市場份額和競爭力，無法證明被告的市場支配地位。
也就是說，長沙中院并未因為被告自認其對東風日產(chǎn)乘用車純正配件的市場占有率為100%就直接認定該案的相關(guān)市場，沒有認定被告在該相關(guān)市場上占有支配地位。
盛大被訴壟斷案、東風日產(chǎn)被訴壟斷經(jīng)營汽配案展示了我國法院在壟斷糾紛案件中有關(guān)證明責任、證明標準以及認定相關(guān)市場和濫用行為時的嚴謹、審慎立場。
盡管此次《壟斷司法解釋》規(guī)定“原告可以以被告對外發(fā)布的信息作為證明其具有市場支配地位的證據(jù)”，我們應(yīng)該認識到，法院認定該證據(jù)的前提是原告已合理地界定了相關(guān)市場并且法院接受原告的相關(guān)市場界定方案。
壟斷糾紛案件的性質(zhì)決定了“舉證難”，但目前原告勝訴率低并非主要歸咎于“舉證難”。即使《壟斷司法解釋》在舉證責任上發(fā)出了鼓勵私人訴訟的信號，原告勝訴率也不必然在短期內(nèi)迅速提高。
認為合法權(quán)益受到壟斷行為損害的企業(yè)或消費者需要進一步學習《反壟斷法》，認識反壟斷訴訟的專業(yè)性、復雜性，領(lǐng)會法律與經(jīng)濟問題的互動，掌握“相關(guān)市場”、“壟斷協(xié)議”、“濫用行為”、“正當理由”等核心概念，有的放矢，方有望在訴訟中處于主動、有利位置。
此次《壟斷司法解釋》同時規(guī)定“被告對外發(fā)布的信息能夠證明其在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位的，人民法院可以據(jù)此作出認定，但有相反證據(jù)足以推翻的除外”。對于各行業(yè)的領(lǐng)軍企業(yè)而言，廣告、營銷活動和年報等措辭須謹慎，以免在卷入壟斷糾紛時搬起石頭砸自己的腳。
備受矚目的奇虎360訴騰訊壟斷案的爭議焦點在于：一、相關(guān)市場該如何界定？二、被告是否具備市場支配地位？三、被告是否濫用了該支配地位？
民事訴訟采用“誰主張、誰舉證”的原則�！秹艛嗨痉ń忉尅芬�(guī)定，被訴壟斷行為屬于反壟斷法規(guī)定的濫用市場支配地位的，原告應(yīng)當對被告在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔舉證責任。被告以其行為具有正當性為由進行抗辯的，應(yīng)當承擔舉證責任。
在舉證責任分配上，奇虎360需要證明第一至第三個焦點問題。騰訊如若主張其行為具有正當性，則應(yīng)承擔相應(yīng)的舉證責任。
在庭審中，奇虎360從需方和供方的角度提出證據(jù)，主張即時通訊難以被其他通訊服務(wù)所替代，該案的相關(guān)市場應(yīng)界定為國內(nèi)即時通訊服務(wù)市場。奇虎360進而通過第三方市場報告和騰訊的市場數(shù)據(jù)主張騰訊在相關(guān)市場占有支配地位，然后訴稱騰訊的“二選一”和搭售構(gòu)成了《反壟斷法》禁止的濫用市場支配地位行為。
騰訊在反駁奇虎360的市場界定方案和騰訊具有市場支配地位的同時，主張其不兼容奇虎360軟件的措施是自力救助，具有合法正當性，不構(gòu)成《反壟斷法》禁止的限制交易。騰訊進而主張其QQ軟件打包QQ軟件管理是軟件整合行為，符合業(yè)內(nèi)習慣，不構(gòu)成《反壟斷法》禁止的搭售。
關(guān)于專家證據(jù)，《壟斷司法解釋》規(guī)定，當事人可以向人民法院申請一至二名具有相應(yīng)專門知識的人員出庭，就案件的專門性問題進行說明。
在奇虎360訴騰訊壟斷案中，雙方當事人均聘請了專家證人出庭作證并當庭進行了對質(zhì)。該案審判長張學軍表示，針對網(wǎng)絡(luò)等高科技案件的技術(shù)事實認定難問題，由當事人申請專家證人出庭作證對法院查清事實并準確認定事實會有很大幫助。
張法官同時表示，專家意見并不能代表法院最終的判決結(jié)果，法院根據(jù)質(zhì)證、認證后的結(jié)果，最后來作出法官自己的裁量和判決。專家證人雖然是雙方各自邀請的，代表雙方來發(fā)表對案件事實的觀點，但專家必須基于專業(yè)認知，誠信地給出專業(yè)意見。
專家證人制度于2002年引入我國民事訴訟程序，相關(guān)司法解釋對專家證人的權(quán)利和義務(wù)并未作出清晰、詳細的規(guī)定。奇虎360訴騰訊壟斷案的法官對專家證人的角色給出了科學的描述，為反壟斷民事訴訟當事人提供了清晰的指引。
然而，合理分配舉證責任、引入專家證人制度只是程序上的重要一步。
相關(guān)市場界定和壟斷行為認定等實體問題在涉及互聯(lián)網(wǎng)等高科技行業(yè)的案件中往往極具挑戰(zhàn)性，單純通過法律適用、邏輯推理無法得出結(jié)論，而需要運用經(jīng)濟學分析和技術(shù)分析。該案的原、被告誰能完成相應(yīng)的證明責任尚待法院的進一步審理和認定。
比如，在反駁奇虎360的相關(guān)市場界定時，騰訊主張即時通訊與手機短信、電話、電子郵箱、微博、社交網(wǎng)絡(luò)等存在需求替代關(guān)系，且由于互聯(lián)網(wǎng)的開放性和互通性，即時通訊的用戶并不局限于中國大陸。也就是說騰訊主張更為寬泛的相關(guān)市場界定。
考慮到消費者跨平臺同時使用多種通訊服務(wù)的傾向、即時通訊向社交網(wǎng)站過渡的趨勢以及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速創(chuàng)新和整合，該案的相關(guān)市場界定遠非涇渭分明。
我們因此認識到，《壟斷司法解釋》顯著提高了程序規(guī)則的規(guī)范性和確定性。但壟斷糾紛中涉及的相關(guān)市場界定和壟斷行為認定等實體問題往往是動態(tài)的、前沿的，無法通過司法解釋及時解決。
個案的實體問題考驗我國法院適用《反壟斷法》的智慧與勇氣，法院需要不斷摸索，通過公布案件信息和指導性案例提高透明度，溝通司法與社會、法律與現(xiàn)實，充分發(fā)揮反壟斷民事司法的職能和作用。
《壟斷司法解釋》規(guī)定了原告資格、案件受理、管轄、舉證責任分配、訴訟證據(jù)、民事責任及訴訟時效等問題，建立了我國反壟斷民事訴訟的基本框架。
但通過比較最高人民法院2011年4月發(fā)布的征求意見稿，以及最高人民法院郃中林法官和朱理法官《反壟斷民事訴訟課題研討會暨司法解釋座談會會議綜述》有關(guān)初稿的報道，我們可以發(fā)現(xiàn)，《壟斷司法解釋》沒有對曾被反復討論的一些問題作出規(guī)定，如：消費者組織的原告資格、反壟斷民事訴訟與行政執(zhí)法的銜接、當事人申請法院調(diào)查收集證據(jù)、損害賠償?shù)挠嬎�、加重賠償責任等。
這一方面是由于上述問題爭議較大，仍處于探索中，另一方面也反映了各方博弈的延續(xù)以及司法解釋角色的有限性。
我國《反壟斷法》具有競爭基本法的高度原則性和抽象性。國務(wù)院反壟斷委員會和三家反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)已頒布了一系列配套法規(guī)，逐步增強了《反壟斷法》的確定性、可預測性和可操作性。然而，關(guān)于壟斷行為的實體規(guī)則仍有許多空白或灰色地帶，如：壟斷協(xié)議的豁免標準、限定轉(zhuǎn)售價格等縱向限制的合法性標準的細化。
反壟斷民事訴訟的進一步發(fā)展需要依據(jù)這些實體規(guī)則，但實體規(guī)則缺失同樣難以通過司法解釋突破。
發(fā)展和完善反壟斷民事訴訟程序和實體規(guī)則是一個系統(tǒng)工程，有賴于立法機構(gòu)、行政執(zhí)法機構(gòu)、法院和當事人的共同努力和集體智慧。
反壟斷民事訴訟制度的發(fā)展和完善有待時日，無法一蹴而就。良好設(shè)計和良好運作的反壟斷民事訴訟制度既能激勵原告尋求法律救濟、激活《反壟斷法》的全面實施、填補行政執(zhí)法的缺口，又避免濫訴使企業(yè)如履薄冰、競爭之劍銹鈍。
反壟斷民事訴訟制度與反壟斷行政執(zhí)法相輔相成，共同保護競爭、矯正壟斷行為，激勵企業(yè)創(chuàng)新、提高競爭力，必然為消費者帶來更多選擇、更優(yōu)質(zhì)量、更低價格。