○目前比較突出的一個問題是：民間借貸在我國目前的法律體系中是否受到了全面保護？民間借貸有無合法性邊界，其合法與非法的邊界究竟在哪里？
○從根本上說，民間借貸的正當性，源自憲法中有關公民合法財產(chǎn)權利保護的基本規(guī)定。但民間借貸法律規(guī)則的零散化和不協(xié)調(diào)，模糊了實務中處理相關糾紛案件時的合法性標準，凸顯了我國民間借貸活動的制度性風險。
○盡快出臺《放貸人條例》，加強監(jiān)管立法和監(jiān)管機構(gòu)主動執(zhí)法，適時修改《民法通則》和《合同法》等民事法律，注重對民間借貸交易的合同規(guī)范，及時補充刑法罪名，將高利貸罪納入其中，強化對高利貸犯罪行為的刑事制裁，應是我國今后金融生態(tài)建設中對民間借貸進行系統(tǒng)法律規(guī)制的根本出路。
改革開放以來，我國先后完成了金融體系市場化和金融機構(gòu)商業(yè)化的蛻變，金融法律體系建設取得了巨大成就。然而，有關民間借貸的立法卻一直滯后于社會實踐。最近大家關注的吳英集資詐騙案促使我們更需要對這個問題進行思考。
2011年10月，國務院總理溫家寶來到浙江紹興和溫州，深入農(nóng)村、社區(qū)、企業(yè)和市場，看望廣大干部群眾，就經(jīng)濟運行情況進行調(diào)研。
圖為溫家寶在紹興縣匯金小額貸款公司考察，詳細詢問小額貸款公司和民間信貸的情況，認真聽取大家的意見和建議。（資料照片） |
近些年來，在解決中小企業(yè)融資難問題上，民間借貸可謂“勞苦功高”。尤其是在國際金融危機爆發(fā)后，無論是在交易信息、交易成本方面，還是在交易效率、貸款擔保方面，民間借貸憑借其相對優(yōu)勢，順勢成為中小企業(yè)市場化選擇的必然結(jié)果，民間資本通過民間借貸在滿足中小企業(yè)資金需求的同時，有力助推了企業(yè)經(jīng)營與經(jīng)濟發(fā)展。
從政策層面看，2005年《國務院關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》(即老36條)的推出，使非公有資本開始獲許進入金融服務業(yè)，民間借貸的重要作用被重新認可。2010年《國務院關于鼓勵和引導民間投資健康發(fā)展的若干意見》(即新36條)實施后，國家對民間資本進入金融服務領域的鼓勵和引導力度進一步加大，在新政策的正向激勵作用下，居民收入的快速增長直接加大了民間借貸的市場供給，致使其市場規(guī)模迅速擴大。央行的一份調(diào)查報告指出，2010年這一市場的資金存量就已超過2.4萬億元，而近兩年來，我國民間借貸資金量逐年增長，存量資金增長超過28%。
民間借貸是民間資本投資的一種形式，自古就有。改革開放后，在東南沿海地區(qū)一度活躍。1998年東南亞金融危機爆發(fā)后，開始受到國家嚴格管制。實踐證明，新政策的推出，給民間借貸市場的勃興注入了巨大動力。民間借貸走紅網(wǎng)絡經(jīng)濟就是一例典型，人人貸、拍拍貸、天天貸、樂貸、宜信、搜好貸、e借通、紅嶺創(chuàng)投、融資城等一批網(wǎng)絡借貸平臺的應運而生，使借貸雙方足不出戶即可快速完成交易。各地小額貸款公司和村鎮(zhèn)銀行的快速發(fā)展也是一例典型。
這些年來，民間借貸一改早期的無組織性、一次性和分散化特點，呈現(xiàn)出交易上的有組織性、連續(xù)性、集中性和專業(yè)化特征。
然而，2011年全國多地發(fā)生的民間借貸信用危機令人記憶深刻。尤其是央視《新聞1+1》欄目曝光的江蘇“寶馬鄉(xiāng)”高利貸市場崩盤事件，其涉及人員之廣、資金量之大著實讓人觸目驚心。民間借貸潛在風險巨大，浙江、江蘇、福建、河南、山東、內(nèi)蒙古等地接連發(fā)生的債務人出逃、中小企業(yè)倒閉等事件，直接破壞了民間信用機制，沖擊了當?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定。雖然政府的最終介入及其扶持政策暫時穩(wěn)定了市場信心，但民間借貸的制度風險及其法律規(guī)制問題實已無法回避。由政策驅(qū)動的民間借貸市場所表現(xiàn)出的這種非理性繁榮，無疑已向金融監(jiān)管部門敲響了警鐘。
正確區(qū)分民間借貸與集資詐騙這兩類行為，是司法機關正確審判吳英一案的關鍵所在。
該案所折射的法律問題中，最為突出的問題是：民間借貸在我國目前的法律體系中是否受到了全面保護？民間借貸有無合法性邊界，其合法與非法的邊界究竟在哪里？有人說，民間金融的根本問題在于缺乏有效的法律規(guī)范與充分的法律保護，這一說法值得我們深思。
改革開放以來，我國先后完成了金融體系市場化和金融機構(gòu)商業(yè)化的蛻變，金融法律體系建設取得了巨大成就。然而，有關民間借貸的立法卻一直滯后于社會實踐。從現(xiàn)有的法律規(guī)則看，主要散見于《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《擔保法》、《刑法》以及《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》、《貸款通則》等法律、法規(guī)和規(guī)章中。
從根本上說，民間借貸的正當性，源自《憲法》中有關公民合法財產(chǎn)權利保護的基本規(guī)定。通觀現(xiàn)有規(guī)定，《民法通則》相對比較原則，只規(guī)定合法的借貸關系受法律保護，對此并無具體的解釋性條款�！逗贤ā冯m有借款合同一章，但民間借貸合同卻被局限于自然人之間，并實行無息推定原則。至于自然人與企業(yè)之間以及企業(yè)與企業(yè)之間的民間借貸合同在該法中并無規(guī)定�！段餀喾ā泛汀稉７ā反_立了民間借貸合同的擔保規(guī)則，債權人可以選擇設定保證、抵押、質(zhì)押、留置以及定金等擔保方式，但對擔保公司的規(guī)定卻付之闕如�！缎谭ā分饕�(guī)定了非法吸收公眾存款罪等罪名，著力于打擊非法集資等關聯(lián)犯罪，但在打擊高利貸行為方面卻力不從心。國務院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》旨在取締非法金融機構(gòu)及其業(yè)務活動，實踐中成為認定企業(yè)民間借貸行為非法或無效的最主要依據(jù)�！顿J款通則》屬于部門規(guī)章，明令禁止非金融企業(yè)從事借貸行為。此外，還有最高法院的一些司法解釋和批復，以及地方法院關于當?shù)孛耖g借貸案件審理的指導意見。
民間借貸法律規(guī)則的零散化和不協(xié)調(diào)，模糊了實務中處理相關糾紛案件時的合法性標準，凸顯了我國民間借貸活動的制度性風險。
對吳英案而言，司法解釋的規(guī)范作用就更為突出一些。2010年底，最高人民法院發(fā)布了《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2010〕18號)，分別對非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，非法經(jīng)營罪以及虛假廣告罪等犯罪行為的認定作出了規(guī)定，回應了如何劃清非法集資與合法融資的界限、如何應對層出不窮的非法集資手法以及非法集資活動涉及的虛假廣告發(fā)布者到底要承擔什么責任等社會熱點問題。不難看出，上述五個罪名其實就是所有非法集資活動在現(xiàn)行刑法體系中可能涉及到的罪名。
該解釋對非法集資涉及的罪名以及相應的量刑標準進行明確，一方面旨在鼓勵、支持合法融資，另一方面則強化了依法懲治非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪活動。非法集資所具有的非法性、公開性、利誘性以及社會性這四個特征，在該解釋中得到了正面的列舉式規(guī)定，從而使實踐中不斷翻新的非法集資手段在識別和認定上有了具體的判斷標準。
由于民間借貸行為存在交易隱蔽、監(jiān)管缺位、法律地位不確定、風險不易控制等特征，有些甚至以“地下錢莊”的形式存在，致使非法集資、洗錢等犯罪活動充斥其間。尤其是高利貸的社會危害與日俱增，但一直以來我國刑法并沒有明確將高利貸行為入罪，司法實踐中，武漢、南京、上海等地法院將高利貸行為認定為非法經(jīng)營罪，導致非法經(jīng)營罪被質(zhì)疑為罪刑法定原則下新的小“口袋罪”。
前述國務院的取締辦法頒行于1998年，其對民間借貸所采取的“一刀切”的行政取締模式，在當時看來并不為過，對我國應對當年東南亞金融危機、整頓金融市場秩序、防范和化解金融風險不無意義。但今天看來，這種簡單化的取締已明顯不適應入世以來我國經(jīng)濟發(fā)展的新形勢需要，它漠視了民間借貸所具有的內(nèi)生性、正當性和補充性，“一刀切”的結(jié)果徹底使民間借貸的法律地位陷入尷尬，即便僥幸存在也失去了市場監(jiān)管。
總的來看，法律規(guī)則的滯后，不但導致實踐中監(jiān)管主體和監(jiān)管規(guī)則的缺位，而且造成民間借貸利率高企，投機盛行，救濟乏力，個別地區(qū)民間借貸資金流向六合彩、賭博等非法領域，并出現(xiàn)借助黑社會勢力暴力追貸的現(xiàn)象。
最近一段時期，各大媒體對溫家寶總理在民間資本問題上的表態(tài)給予了高度關注。
溫總理在今年2月份主持的五次座談會上，已經(jīng)接連三次提及了民間資本問題。比如，在談到行業(yè)壟斷改革時，他提出要促進民間資本進入金融、能源、交通和社會事業(yè)等領域，談話中直接觸及民間資本進入有政策支持卻難以落實的“玻璃門”問題，明確上半年一定要制訂新36條的實施細則；在談及如何應對今年的經(jīng)濟困難時，則再次強調(diào)放活民間資本、支持民企發(fā)展對破解當前難題的重要性；在言及鐵路建設資金緊張時，指出統(tǒng)籌規(guī)劃、有序引入民間資本是其中的出路之一。
溫總理的表態(tài)示明，國家仍堅持既定的民間資本政策取向，這給民間借貸市場帶來利好消息。不難看出，國家的民間資本政策在今后一段時期內(nèi)仍將處于持續(xù)性的開放過程之中。2011年民間借貸信用危機的發(fā)生并未叫停我國有關民間資本的現(xiàn)行政策，相反正在促成這一政策的進一步細化與體系化�？梢钥隙ǖ氖�，在深化金融改革的過程中，我國需要建立一個多種信用機構(gòu)、多種信用工具、多種信用形式并存的復合型金融體系，全方位構(gòu)建民間信用體系，依法破解金融壟斷已成為大勢所趨。
然而，民間借貸既是一種經(jīng)濟現(xiàn)象，也是一種法律現(xiàn)象。當形形色色的民間借貸案件涌入法院，法律對政策的嚴格制約力便被個案反復凸顯出來。畢竟政策不同于法律，由于政策不具有法律的普遍性、強制性、嚴謹性、系統(tǒng)性和穩(wěn)定性，因此民間借貸的法律調(diào)整機制正被更多的社會公眾所看重。對于當前的民間借貸而言，法律規(guī)則的滯后與法律保護的乏力無疑是莫大的悲哀。法律何時能與現(xiàn)行政策相統(tǒng)一、相協(xié)調(diào)，如何才能實現(xiàn)二者之間的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)，這些問題已成為擺在我們面前的重大現(xiàn)實課題。只有當政策與法律良性作用、相互促進、彼此補充時，民間借貸市場才有望真正步入規(guī)范化的發(fā)展軌道。
在法院目前審理的各類民間借貸案件中，法律的阻嚇作用因其內(nèi)在的不完備性而受到明顯削弱，司法機構(gòu)通過司法解釋來行使有限的剩余立法權，對民間借貸的法律規(guī)制而言只能算是權宜之計。
從現(xiàn)實看，民間借貸組織的主體地位問題、民間借貸合同的效力認定問題、民間借貸利率的法律管制問題、網(wǎng)絡借貸平臺的風險控制問題以及民間借貸交易的信息監(jiān)測問題等，是當前民間借貸需要法律規(guī)制的重點所在。這些規(guī)則的確立是一項系統(tǒng)的法律工程，司法解釋恐怕難以獨當此任。盡快出臺《放貸人條例》，加強監(jiān)管立法和監(jiān)管機構(gòu)主動執(zhí)法，適時修改《民法通則》和《合同法》等民事法律，注重對民間借貸交易的合同規(guī)范，及時補充刑法罪名，將高利貸罪納入其中，強化對高利貸犯罪行為的刑事制裁，才是我國今后金融生態(tài)建設中對民間借貸進行系統(tǒng)法律規(guī)制的根本出路。