11月9日，央視突然披露：中國電信和中國聯(lián)通因在寬帶接入及網間互聯(lián)市場存在壟斷行為，正在被進行反壟斷調查。發(fā)改委價格監(jiān)督及反壟斷局副局長在接受央視采訪時稱，在互聯(lián)網接入市場，中國電信和中國聯(lián)通合計占有2/3以上的市場份額，具有市場支配地位；兩家企業(yè)存在價格歧視行為。
這是《反壟斷法》通過以來針對央企發(fā)起的首次反壟斷調查，被廣泛視為《反壟斷法》實施的里程碑。但是，對于此次反壟斷調查本身，有幾個問題亟待厘清。
據國家發(fā)展和改革委員會價格監(jiān)督檢查與反壟斷局介紹，發(fā)展改革委正在調查中國電信和中國聯(lián)通涉嫌寬帶接入領域壟斷問題，預計很快將會出臺查處結果。權威人士表示，這兩家電信公司寬帶業(yè)務占全國的90%，已經形成壟斷，具有市場支配地位。這將是我國《反壟斷法》2008年生效以來國家查處的第一件涉及大型企業(yè)的反壟斷案。根據我國相關法律法規(guī)，被認定利用市場支配地位的壟斷企業(yè)將被處以上一年度營業(yè)額1%-10%的罰款。
圖為11月9日，一名營業(yè)員坐在上�；春Ｂ窋荡a廣場中國聯(lián)通營業(yè)柜臺前。
新華社發(fā)(鈕一新 攝) |
中國《反壟斷法》于2007年8月30日通過并發(fā)布，于次年8月1日施行。《反壟斷法》確定了整個競爭法體系的架構，但在實施的過程中，需要與其他法律部門進行銜接，并在實際實施時無可避免地依賴反壟斷執(zhí)法部門制定的相關細則，這都需要時間和經驗的累積�！斗磯艛喾ā飞赡臧牒螅l(fā)改委和國家工商總局的相關細則才在2011年2月1日實施。
但遺憾的是，在涉及資本市場的一些規(guī)定上，相關細則并沒有解決資本市場的有關問題。比如，在中國上市公司中間，母公司通常要做出不競爭承諾，并且在一定情況下有劃分市場等避免直接競爭的安排。這種安排是為了保護上市公司及公眾投資者利益，是上市公司必須與其實際控制人達成的安排。而這可能會違反《反壟斷法》第13、14條關于壟斷協(xié)議的規(guī)定，《反壟斷法》第15條無法對這種保護上市公司利益的安排提供適用《反壟斷法》的例外情形。資本市場中帶有公司法或證券法性質的這類規(guī)定與《反壟斷法》條文形成直接的沖突。而在今年2月1日實施的相關國家工商總局細則中，這種沖突沒有得到任何形式的解決。
按照發(fā)改委有關人士在央視報道中的說法，發(fā)改委從2011年4月起就對中國電信和中國聯(lián)通進行反壟斷調查。但是該消息直到11月9日才通過央視《新聞三十分》以接受采訪的形式進行公布。消息傳出，中國電信和中國聯(lián)通股票價格應聲下跌。但是，在發(fā)改委的網站或其他官方渠道，并沒有找到發(fā)改委對此次反壟斷調查作出的任何說明。
中國聯(lián)通是在香港和上海兩地上市的公司，而中國電信是在香港上市的公司。兩地的交易所規(guī)則都要求公司披露有可能影響股價波動的重大事項。無論是香港還是中國內地，在法律允許的情況下，證券發(fā)行人有義務在事實發(fā)生后盡快向投資者披露這類事實。道理很簡單，一個消息對公眾投資者捂得時間越長，越容易產生內幕交易。但事實發(fā)生七個月后，公眾先從央視節(jié)目中知曉消息，然后才得到中國電信和中國聯(lián)通分別發(fā)出的澄清公告。公眾投資者知情權就這樣被漠視。
如果不是中國電信和中國聯(lián)通違反其信息披露義務，那只有一個結論：本次反壟斷調查是不公開進行，中國電信及中國聯(lián)通被要求對調查過程保密。
根據發(fā)改委發(fā)布并于今年2月1日開始實施的《反價格壟斷執(zhí)法程序規(guī)定》第12條，發(fā)改委在對涉嫌價格壟斷行為調查核實后，認為構成價格壟斷行為的，應當依法作出處理決定，并可以向社會公布。該部門規(guī)章規(guī)定來源于《反壟斷法》第44條。但是，發(fā)改委至今并沒有公布調查決定，而根據發(fā)改委價格監(jiān)督及反壟斷局副局長接受央視的訪談，似乎調查決定并未作出�？梢哉f，在對整個調查保密近七個月之后，沒有正式發(fā)布處理決定，只是在有關官員接受媒體訪談中對調查對象行為進行了“價格歧視”的定性。當這個消息傳導到資本市場引起股價急劇下跌后，除了當事公司簡單的澄清公告，投資者并沒有得到進一步的消息。
實施《反壟斷法》，不但要嚴格遵從相關程序規(guī)定，還需要與資本市場的相關制度及要求進行銜接。否則，旨在保護市場競爭的法律，反而會扭曲資本市場上的競爭行為。
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對電信業(yè)不宜搞強行反壟斷調查應注意與監(jiān)管制度銜接 |
在競爭法理論和實踐中，反壟斷和監(jiān)管并不是矛盾體。美國1984年對AT&T進行分拆的《最后判決修正案》(MFJ)雖然將競爭引入電信領域，但在本地通話業(yè)務領域卻維持了地方貝爾公司的壟斷地位。為了不讓地方貝爾公司的壟斷延伸到已經開放的電信市場，不得不通過美國聯(lián)邦通信委員會繼續(xù)對地方貝爾公司進行監(jiān)管。在這里，電信監(jiān)管從來就是反壟斷實施的一種形式。
面對全球的市場壓力，歐盟范圍內的電信監(jiān)管對于競爭法尤其重要。一方面，歐盟注意對引入競爭過程中保留的電信壟斷業(yè)務進行監(jiān)管，以免運營商的壟斷權延伸至已開放的電信市場；另一方面，歐盟各國在電信開放中特別注意對“撇奶油”現(xiàn)象的防范。所謂“撇奶油”現(xiàn)象，系指在市場基礎設施尚未完善情形下，即引入競爭，而造成運營商爭相經營高利潤市場而不去投資利潤微薄的基礎設施服務投資。因此，歐盟在電信領域引入競爭時采取了逐步推進的策略，先維持部分領域的經營壟斷權，利用引入競爭前相對高的服務價格推進相關領域的基礎設施建設，在基礎設施完善后，再行引入競爭，以有效避免“撇奶油”現(xiàn)象，提高歐盟各國電信業(yè)在全球范圍內的競爭力。
實際上，由于電信通訊業(yè)務對于一國經濟、社會的重要性，普遍服務是各國電信監(jiān)管機構追求的一項目標。普遍義務就意味著在不可能產生利潤的地區(qū)提供通訊服務，對此，市場競爭并不能提供。因此，普遍服務不得不通過市場競爭之外的方式加以實現(xiàn)。而在競爭尚未全部引入電信市場時，交叉補貼就是一種方式。所謂交叉補貼，就是運營商利用其壟斷地位，對某一群體的用戶提供服務的價格高，而對普通用戶提供服務的價格低，以這種部分用戶補貼普通用戶的方式，實現(xiàn)電信服務的普遍提供。而在競爭全部引入電信市場時，由于運營商已失去壟斷地位，不可能再以交叉補貼的方式提供。所以，作為電信法律制度的一部分，普遍服務基金為用戶普遍享有電信服務發(fā)揮著作用，此時，電信監(jiān)管不可或缺。
而此次對中國電信和中國聯(lián)通進行的反壟斷調查，針對的實際是原信息產業(yè)部發(fā)布并于2007年12月1日施行的《互聯(lián)網交換中心網間結算辦法》(下稱《結算辦法》)。對于互聯(lián)網骨干網通過互聯(lián)網交換中心進行的網間結算，《結算辦法》規(guī)定了一個上限：1000元/兆比特/月�！督Y算辦法》同時規(guī)定，對于其他情形，互聯(lián)雙方可自行協(xié)商確定結算方式和結算費用。這樣，《結算辦法》就確立了一種互聯(lián)價格差別制度。
按照目前的新聞報道，中國電信和中國聯(lián)通目前對互聯(lián)網骨干網經營企業(yè)施行《結算辦法》規(guī)定的上限價格，對于其他互聯(lián)網接入服務提供商及互聯(lián)網信息提供商，則以非常低廉的價格提供接入服務，中間價差巨大。這種價差恰恰符合《結算辦法》規(guī)定，而這種價格區(qū)別規(guī)定其實隱含著交叉補貼制度：允許骨干網之間的結算價格高于互聯(lián)網接入服務的價格，以骨干網運營商對互聯(lián)網接入及信息服務商進行補貼。正是這種巨大的價差，使得一些骨干網運營商不直接與中國電信或中國聯(lián)通進行互聯(lián)，而是通過互聯(lián)網接入及信息提供商，購買他們以優(yōu)惠價格自中國電信或中國聯(lián)通取得的帶寬，從而間接接入中國電信或中國聯(lián)通的骨干網，對網間結算施行穿透，從而規(guī)避了《結算辦法》設計的交叉補貼制度。在這種情況下，要么嚴格按照《結算辦法》的規(guī)定維持交叉補貼制度，像中國電信去年十月切斷所謂穿透流量，要么徹底打破這種制度，在全面引入競爭前，建立互聯(lián)網寬帶網的建設基金，以免出現(xiàn)“撇奶油”現(xiàn)象。這樣，網間互聯(lián)價格下降的結果，必然會導致寬帶接入市場的價格上調。
但是，無論如何，這需要對電信監(jiān)管制度進一步完善，需要實現(xiàn)競爭法制度與監(jiān)管制度的銜接。否則，強行進行反壟斷調查，不但不能要解決這個問題，還得回到如何制定適合市場發(fā)展額電信監(jiān)管架構上來。這時候，反壟斷調查意味著與電信監(jiān)管機構的合作，而不是相反。
在反壟斷法理論界，一提到行政壟斷，必欲除之而后快。但是，在具體行業(yè)監(jiān)管及在有關行業(yè)推進競爭的過程中，歐盟漸行開放電信業(yè)的制度安排表明，行政壟斷的過渡性安排恰恰是在一國產業(yè)政策與競爭法體系中間尋找平衡的一種過渡安排。
在本次反壟斷調查中，先不論對不同用戶(骨干互聯(lián)網服務商、互聯(lián)網接入服務商和互聯(lián)網信息服務商)的區(qū)別對待是否可以構成在同一市場上的價格差別對待，從而構成價格歧視。假設的確存在區(qū)別對待，的確是沒有任何上文所述正當理由的壟斷，那也應該是行政壟斷，是電信監(jiān)管制度設計的壟斷。責任方應該是相關監(jiān)管機構，而不是中國電信和中國聯(lián)通這樣的運營商，應該適用《反壟斷法》規(guī)定的行政壟斷規(guī)定，其中規(guī)定的相關救濟方式并不針對執(zhí)行相關行政措施的經營者，后者沒有權利進行行政壟斷，無法對之承擔責任。
但是，在今年2月1日由國家工商總局及發(fā)改委就實施《反壟斷法》發(fā)布的相關規(guī)定中，對于行政壟斷，采取的救濟措施除針對行政機關外，還將執(zhí)行行政規(guī)定的經營者也作為反壟斷措施的針對方。這樣，反壟斷機關可以將行政壟斷安排中的經營者也視為實施壟斷行為的當事方進行處罰，實際上未經法院判決就已經宣布了有關行政規(guī)定的無效。這使得國務院各部委發(fā)布的規(guī)章及相關行政措施的有效與否被同級的反壟斷法執(zhí)行機關所決定，對其行政權力構成一種限制，并使之處于不確定的狀態(tài)中。這是否超越了《反壟斷法》的規(guī)定？是否符合《立法法》的規(guī)定？
在對央企強勢地位多有詬病的背景下，發(fā)改委此次針對中國電信及中國聯(lián)通進行反壟斷調查，被廣泛視為《反壟斷法》實施的里程碑。這也表明，中國政府、業(yè)界及社會開始重視《反壟斷法》的原則和精神，這將推動中國競爭法體系的發(fā)展及完善。
但是，反壟斷法在電信業(yè)中實施，需要的并不僅僅是執(zhí)行部門的決心和輿論的叫好，而是需要對產業(yè)進行審慎分析，在此基礎上對電信監(jiān)管制度和競爭法制度進行協(xié)調和銜接。如果急于求成，無視競爭法體系于整個法律體系的一致性和協(xié)調性，無視中國產業(yè)政策的要求，很可能欲速不達，反而會對中國剛剛確立的競爭法體系造成負面影響，不利于對消費者利益的保護，不利于中國法治的進一步推進。《反壟斷法》需要鋒利的牙齒，更需要一雙慧眼。