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即便是為了公共利益，政府也必須首先與土地占用人按照一般商業(yè)交易原則進行交易。土地需用人在申請啟動征收程序時也必須證明，自己已進行過這方面的努力。
北大11位學者近日對《國有土地上房屋征收與補償條例第二次公開征求意見稿》提出修改建議，學者強調(diào)較多的，是公共利益問題。希望新條例能夠更為徹底地貫徹“僅僅基于公共利益才可征收”的精神。確實，這個征收條例如果要結(jié)束目前拆遷制度所帶來的嚴重問題，就必須在這一點取得突破。
毫無疑問，政府作為公共管理者，可以對民眾的財產(chǎn)行使某種主權性權力。這就是征收權的源泉。也就是說，為了公共利益的需要而征收民眾的財產(chǎn)、包括房屋、土地，是政府擁有的一項必要的權力。
但是，這樣的權力，乃是一種可能帶來問題的權力。也就是說，征收權是一個僅在例外情況下才可行使的權力，因為，無論程序多么民主，征收都是一種強制交易。強制的含義，也就是違背民眾的意愿。一個社會，要維持其正常秩序，就必須把政府對無辜民眾的強制控制在最小范圍和限度。
由此，一個追求正義的國家，也就會在財產(chǎn)權流轉(zhuǎn)的問題上，堅持這樣一系列原則：第一，一切財產(chǎn)權的流轉(zhuǎn)，應當通過自愿交易的方式進行。第二，公共利益需用的土地、房屋或其他財產(chǎn)，也應當首先與現(xiàn)持有人進行自愿交易。第三，只有在自愿交易無法進行，而公共利益確有需要的時候，政府才可以出面，動用征收權。
這三個原則環(huán)環(huán)相扣。第一條構成憲法的根本原則，任何人和政府，在需用一塊土地、一棟房屋的時候，都必須首先利用這一程序。對于私人而言，如果一方拒絕，另一方就必須取消交易，否則就構成威脅或者搶劫。
政府同樣必須堅持這樣的自愿交易優(yōu)先原則。如果不確立這樣的原則，政府必然會無限制地擴大強制交易的范圍。如此一來，政府就不再是市場秩序和社會秩序的維護者，而是破壞者。
現(xiàn)行拆遷制度的致命缺陷就在于，它沒有確認“自愿交易優(yōu)先”原則。后來的《物權法》雖然增加了公共利益這一限制性條款，但是，同樣因為它沒有確認自愿交易優(yōu)先原則，因而，從立法者、到法學家、到地方政府，似乎都以為，只要是公共利益需要，就可以適用征收手段。其結(jié)果，在當下，政府出面進行的強制交易，成為土地交易的常態(tài)。在普遍強制的背景下，暴力拆遷當然也就成為常態(tài)。
擬議中的征收條例應當改變這一點。為此，總則應當增加一條：“本法所規(guī)定的征收程序，只有在公共利益所需土地無法進行自愿交易的情況下，才可以啟動。”這一規(guī)定意在向地方政府表明，公共利益絕不是啟動征收程序的充分條件。相反，即便是為了公共利益，政府也必須首先與土地占用人按照一般商業(yè)交易原則進行交易。土地需用人在申請啟動征收程序時也必須證明，自己已進行過這方面的努力。
這一條款可以把征收變成一個特殊情況下的例外。也只有這樣的征收條例，才能把中國的土地市場變成真正的市場，也才能夠讓那些持有土地、房屋的民眾，在交易過程中居于平等地位，而不至于變成被剝奪者。
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