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　　融資難是民營(yíng)企業(yè)普遍面臨的共性問題。一些知名民營(yíng)企業(yè)艱難獲取融資后，在與資本方合作過程中屢屢發(fā)生沖突，甚至雙方因爭(zhēng)奪控制權(quán)而激烈博弈，由此深陷“企業(yè)控制權(quán)困局”：企業(yè)創(chuàng)始人遭遇資本方“越位反殺”，不僅企業(yè)控制權(quán)旁落，創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)被掃地出門，甚至還惹來牢獄之災(zāi)。前者以萬科創(chuàng)始人王石深陷股權(quán)之爭(zhēng)、俏江南創(chuàng)始人張?zhí)m被資本方掃地出門為代表，后者以近年轟動(dòng)全國(guó)的雷士照明創(chuàng)始人吳長(zhǎng)江案為典型案例。

　　本該為實(shí)體經(jīng)濟(jì)“輸血”的資本，何以能“喧賓奪主”，覬覦甚至奪取企業(yè)控制權(quán)？民營(yíng)企業(yè)在股權(quán)結(jié)構(gòu)上存在的“阿喀琉斯之踵”，何時(shí)藥到病除？經(jīng)濟(jì)糾紛和經(jīng)濟(jì)犯罪的界限該如何把握，民營(yíng)企業(yè)的產(chǎn)權(quán)保護(hù)該如何落實(shí)？《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》記者就此展開調(diào)查。

　　創(chuàng)業(yè)融資：雪中送炭還是引狼入室

　　一家有望躋身“世界級(jí)企業(yè)”的民營(yíng)企業(yè)，為何迅猛上升勢(shì)頭戛然而止？一代創(chuàng)業(yè)“梟雄”的隕落，隱藏著哪些難以言說的體制性傷痛？

　　廣東雷士照明，曾被譽(yù)為“中國(guó)制造”的創(chuàng)業(yè)傳奇。1998年，吳長(zhǎng)江辭職下海，創(chuàng)立雷士照明有限公司。誰能料到，這家當(dāng)初毫不起眼的私人小作坊，短時(shí)間內(nèi)爆炸式發(fā)展，2005年成為國(guó)內(nèi)照明行業(yè)的老大，2010年在香港主板上市，擁有四大制造基地和兩大研發(fā)中心，建立38家運(yùn)營(yíng)中心、近4000家品牌專賣店，還在40多個(gè)國(guó)家和地區(qū)設(shè)立經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)。鼎盛時(shí)期，雷士照明進(jìn)入全球照明行業(yè)前五名，當(dāng)時(shí)吳長(zhǎng)江制定了雷士照明成為行業(yè)排名全球前三的“世界級(jí)企業(yè)”發(fā)展藍(lán)圖。

　　但這張藍(lán)圖至今束之高閣，夢(mèng)想成真似乎遙遙無期。目前，吳長(zhǎng)江不僅徹底失去對(duì)雷士照明的控制權(quán)，創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)被掃地出門，而且他還被追究刑事責(zé)任。有人認(rèn)為，吳長(zhǎng)江創(chuàng)立雷士照明，成也融資，敗也融資。

　　吳長(zhǎng)江掌舵的雷士照明，前后經(jīng)歷6輪融資。早在創(chuàng)業(yè)初期，這家雄心勃勃的企業(yè)就暴露民營(yíng)企業(yè)的軟肋——資金短缺：因?yàn)橐Ц读韮晌还蓶|1.6億元現(xiàn)金的股權(quán)變現(xiàn)費(fèi)，雷士照明幾乎陷入絕境，吳長(zhǎng)江回憶說，“當(dāng)時(shí)公司賬面上只有幾十萬元。我被迫四處找錢，甚至拆借過5分利的高利貸。那段時(shí)間，我晚上天天做噩夢(mèng)，但白天還要裝作若無其事。”第一輪融資，就是在這種情形下完成的。亞盛投資的毛區(qū)健麗聯(lián)合其他幾位投資者，2006年6月向雷士照明投入994萬美元，獲取雷士照明30%的股權(quán)。

　　吳長(zhǎng)江一直把第一輪融資稱作“雪中送炭”，但接下來的一系列融資資本運(yùn)作，卻讓他不知不覺喪失企業(yè)控制權(quán)，乃至釀成大禍。

　　當(dāng)時(shí)，經(jīng)過數(shù)輪融資，日本軟銀賽富、美國(guó)高盛投資、法國(guó)施耐德電氣等國(guó)際資本大鱷，陸續(xù)成為雷士照明大股東，2008年，軟銀賽富取代雷士照明創(chuàng)始人吳長(zhǎng)江，成為雷士照明第一大股東。

　　令人擔(dān)憂的是，國(guó)際資本入主“中國(guó)制造”知名企業(yè)，并不僅僅是為了“逐利”。雷士照明創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)一位核心高管說，國(guó)際資本深度介入、干預(yù)企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理，成為資方與創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)矛盾爆發(fā)的焦點(diǎn)。2011年，施耐德提名其工作人員出任雷士照明副總裁，分管核心業(yè)務(wù)商業(yè)照明工程及項(xiàng)目審批，并試圖利用雷士照明的銷售渠道為施耐德產(chǎn)品服務(wù)，這引起了創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)的高度警覺和不安。

　　各路資本“圍獵”　企業(yè)創(chuàng)始人遭“反殺”

　　在某種意義上，民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展史，其實(shí)是民營(yíng)企業(yè)的融資史。然而，持續(xù)不斷的市場(chǎng)融資，卻讓雷士照明在獲得寶貴資金注入的同時(shí)，危機(jī)四伏甚至暗藏殺機(jī)：創(chuàng)始人吳長(zhǎng)江兩次被資本方驅(qū)逐，最后身陷囹圄。

　　第一次驅(qū)逐發(fā)生在2012年。

　　當(dāng)年，雷士照明創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)與國(guó)際資方的矛盾爆發(fā)，由于雙方在公司董事會(huì)各自控制的席位存在較大差距，較量剛剛開始，就勝負(fù)已定。吳長(zhǎng)江很快被迫辭去一切職務(wù)，軟銀賽富派人出任雷士照明董事長(zhǎng)，法國(guó)施耐德派人出任CEO。

　　面對(duì)資本方的凌厲攻勢(shì)，以創(chuàng)始人吳長(zhǎng)江為首的創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)展開“絕地反擊”。2012年7月13日，雷士照明的經(jīng)銷商罷工正式開始，愈演愈烈，直至8月10日，雷士照明核心供應(yīng)商停止向雷士照明供貨。這期間，雷士照明董事會(huì)對(duì)吳長(zhǎng)江是否回歸的審議一直沒有結(jié)果。之后，雷士照明多名高管離職，董事會(huì)依舊不同意吳長(zhǎng)江回歸，但是“施耐德系”兩名高管辭職，算是對(duì)經(jīng)銷商的妥協(xié)。

　　這次雷士照明“大地震”，持續(xù)了整整一年。吳長(zhǎng)江在2013年6月21日舉行的股東大會(huì)上當(dāng)選執(zhí)行董事。這意味著，歷經(jīng)一年，吳長(zhǎng)江正式重返雷士董事會(huì)。然而，他此時(shí)已經(jīng)失去了對(duì)雷士照明的控制權(quán)。

　　第二次驅(qū)逐發(fā)生在2014年8月。

　　為了抗衡國(guó)際資本方，奪回企業(yè)控制權(quán)，吳長(zhǎng)江再次在資本市場(chǎng)上尋找資金和盟友，但最終引進(jìn)的資本方——廣東德豪潤(rùn)達(dá)，不僅讓整個(gè)創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)被掃地出門，吳長(zhǎng)江自己還被追究刑事責(zé)任。

　　在合作過程中，德豪潤(rùn)達(dá)董事長(zhǎng)王冬雷提出與吳長(zhǎng)江進(jìn)行換股交易，即：吳長(zhǎng)江將其持有的雷士照明股票轉(zhuǎn)讓給德豪潤(rùn)達(dá)，王冬雷將同等市值的德豪潤(rùn)達(dá)股票轉(zhuǎn)讓給吳長(zhǎng)江。其結(jié)果是：德豪潤(rùn)達(dá)成為雷士照明第一大股東，吳長(zhǎng)江成為德豪潤(rùn)達(dá)的第二大股東。完成換股交易后，吳長(zhǎng)江持有雷士照明股份比例只有2.54%，對(duì)公司幾乎沒有話語權(quán)，他把抗衡國(guó)際資本方的希望全部寄托在德豪潤(rùn)達(dá)身上。

　　然而，現(xiàn)實(shí)是殘酷的。吳長(zhǎng)江發(fā)現(xiàn)引入德豪潤(rùn)達(dá)后，原有的承諾遲遲不見動(dòng)靜，兩人發(fā)生了很多摩擦。王冬雷也認(rèn)為吳長(zhǎng)江通過關(guān)聯(lián)公司利益輸送問題嚴(yán)重，最終于2014年8月罷免吳長(zhǎng)江在雷士照明的所有職務(wù)。隨后，王冬雷方面向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，舉報(bào)吳長(zhǎng)江涉嫌職務(wù)侵占。最終，吳長(zhǎng)江被判刑。

　　民事糾紛刑事化　創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)被“剿滅”

　　在企業(yè)控制權(quán)爭(zhēng)奪戰(zhàn)中，與失利的創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)相比，獲勝的資本方在企業(yè)話語權(quán)、社會(huì)資源上具有壓倒性優(yōu)勢(shì)，內(nèi)部民事糾紛容易“上升”為刑事訴訟。

　　通過和吳長(zhǎng)江換股交易，2012年12月26日，廣東德豪潤(rùn)達(dá)成為雷士照明的第一大股東，次年4月，其董事長(zhǎng)王冬雷出任雷士照明董事長(zhǎng)。后來雙方在經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生分歧，創(chuàng)始人吳長(zhǎng)江被罷免在雷士照明一切職務(wù)。然而，根據(jù)2012年12月25日雙方簽訂的換股《合作協(xié)議》，資本方廣東德豪潤(rùn)達(dá)必須提名吳長(zhǎng)江為雷士照明董事長(zhǎng)，不干涉雷士照明運(yùn)營(yíng)管理。

　　吳長(zhǎng)江2014年8月8日被資本方解除一切職務(wù)，同年12月5日被刑拘。2015年底，吳長(zhǎng)江被廣東省惠州市中級(jí)人民法院以挪用資金罪、職務(wù)侵占罪一審判決有期徒刑14年。

　　刑法學(xué)專家、西南政法大學(xué)原校長(zhǎng)龍宗智說，吳長(zhǎng)江被指控挪用資金罪的理由，是他未經(jīng)董事會(huì)同意，用公司存單為修建“雷士總部大廈”做質(zhì)押擔(dān)保，但法院判決本身存在遺漏：首先，遺漏了質(zhì)押擔(dān)保的主要目的是為了雷士公司利益，即：修建“雷士總部大廈”，主要是為了達(dá)成地方政府招商引資對(duì)雷士照明的重大優(yōu)惠條件。其次，遺漏了該質(zhì)押擔(dān)保的起因在于雷士照明現(xiàn)任董事長(zhǎng)王冬雷未履行換股《合作協(xié)議》相關(guān)借款約定。第三，對(duì)該質(zhì)押擔(dān)保是否事先獲得王冬雷同意的關(guān)鍵事實(shí)，并未核查。

　　國(guó)際刑法學(xué)協(xié)會(huì)副主席、中國(guó)人民大學(xué)國(guó)際刑法研究所所長(zhǎng)高銘暄教授，中國(guó)法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)政法大學(xué)原校長(zhǎng)陳光中教授等多位法學(xué)專家認(rèn)為，吳長(zhǎng)江將存款質(zhì)押的行為，與雷士系列公司權(quán)力結(jié)構(gòu)和管理不夠規(guī)范、權(quán)限規(guī)定不夠明確有關(guān)，其行為違反的只是公司內(nèi)部管理規(guī)定，屬于經(jīng)營(yíng)管理過錯(cuò)，不應(yīng)由刑法予以規(guī)制。用刑事手段追究經(jīng)營(yíng)行為，顯然有違刑法的謙抑性。

　　龍宗智說，“私款公用”“公款私用”最后達(dá)成“總量平衡”，這是民營(yíng)企業(yè)普遍存在的不規(guī)范財(cái)務(wù)行為。然而，職務(wù)侵占罪的判決，卻將其等同于經(jīng)濟(jì)犯罪。

　　多名專家認(rèn)為，因資本運(yùn)作引發(fā)的刑事訴訟，不同于一般刑事訴訟，應(yīng)慎之又慎，不遺漏任何重要事實(shí)和疑點(diǎn)。2016年，黨中央、國(guó)務(wù)院發(fā)布《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》，明確要求嚴(yán)格區(qū)分經(jīng)濟(jì)糾紛與經(jīng)濟(jì)犯罪的界限，準(zhǔn)確把握經(jīng)濟(jì)違法行為入刑標(biāo)準(zhǔn)。

　　“阿喀琉斯之踵”何以致命？

　　吳長(zhǎng)江悲劇的背后，隱含中國(guó)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)“天花板迷局”：很多民營(yíng)企業(yè)發(fā)展到一定規(guī)模，必定觸碰難以逾越的“天花板”，一蹶不振乃至中途夭折。據(jù)統(tǒng)計(jì)，中國(guó)民營(yíng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)10年以上的僅有10%。

　　民營(yíng)企業(yè)闖險(xiǎn)灘過暗礁，艱難成長(zhǎng)，但在股權(quán)結(jié)構(gòu)上存在天然的致命缺陷：在融資過程中，股份不斷被稀釋，如果缺乏有效應(yīng)對(duì)，則會(huì)導(dǎo)致“企業(yè)控制權(quán)危機(jī)”嚴(yán)重后果，這是民營(yíng)企業(yè)普遍存在的“阿喀琉斯之踵”。

　　四川師范大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)教授王德忠認(rèn)為，對(duì)于絕大多數(shù)創(chuàng)業(yè)企業(yè)而言，一般要經(jīng)歷幾個(gè)階段：種子輪——天使輪——Pre-A輪——A輪——B輪——C輪——上市/收購。在此過程中，企業(yè)要經(jīng)歷多輪融資，對(duì)創(chuàng)始人而言，每經(jīng)歷一次融資，其股份就會(huì)被稀釋一次。成功融資，對(duì)企業(yè)意味著跨越一個(gè)新的門檻，但對(duì)創(chuàng)始人來說，卻要承擔(dān)自己股份被稀釋帶來的風(fēng)險(xiǎn)。“如果不被重視或者缺乏有效的制度安排，這一風(fēng)險(xiǎn)則可能轉(zhuǎn)化成巨大的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)?！?/p>

　　然而，相當(dāng)多的民營(yíng)企業(yè)家并未深刻意識(shí)到股權(quán)與控制權(quán)的重要關(guān)聯(lián)。一位研究者說，以雷士照明為例，2006年至2011年間，吳長(zhǎng)江先后引入高盛、軟銀賽富和施耐德的注資，自己的股份從100%大幅稀釋到15.33%，吳長(zhǎng)江對(duì)此卻缺乏起碼的防范之心，認(rèn)為機(jī)構(gòu)投資雷士照明目的是賺錢，而不是控制這個(gè)企業(yè)。

　　在融資導(dǎo)致股權(quán)被攤薄的情形下，公司治理層面的法律設(shè)計(jì)顯得尤其重要，特別是公司章程、董事會(huì)結(jié)構(gòu)等，如果企業(yè)創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)對(duì)此缺乏警惕和認(rèn)識(shí)，股權(quán)結(jié)構(gòu)的“阿喀琉斯之踵”隨時(shí)都有遭受致命打擊的危險(xiǎn)。

　　“公司章程相當(dāng)于一個(gè)公司的憲法”——這句話形象地說明了公司章程的作用：公司章程作為公司成立的基石、公司治理的指南，對(duì)于公司經(jīng)營(yíng)的各個(gè)層面都有指導(dǎo)和約束。公司章程設(shè)計(jì)得當(dāng)，對(duì)內(nèi)可以幫助創(chuàng)始人掌控公司的經(jīng)營(yíng)管理，對(duì)外可以對(duì)抗“門口的野蠻人”，阻止外部企業(yè)惡意收購。

　　然而，在現(xiàn)實(shí)中，很多企業(yè)創(chuàng)始人卻意識(shí)不到公司章程的重要性，這些創(chuàng)始股東們很少考慮對(duì)公司章程的條款進(jìn)行設(shè)計(jì)，而是統(tǒng)一使用工商管理部門的模板。殊不知，這使得企業(yè)在創(chuàng)立初期就埋下了許多隱患。

　　呼喚企業(yè)控制權(quán)安排的制度變革

　　如何真正防范“野蠻人敲門”，保證創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)“實(shí)業(yè)報(bào)國(guó)”夢(mèng)想不至于夭折破滅，防止資本市場(chǎng)對(duì)實(shí)體經(jīng)濟(jì)過度擠壓導(dǎo)致“脫實(shí)向虛”？

　　不少企業(yè)意識(shí)到公司章程的重要性，紛紛對(duì)其作出修改，其目的是讓“外來者”獲得公司控制權(quán)后，要罷免管理層需支付更高的“代價(jià)”，同時(shí)提高了董事局成員的準(zhǔn)入門檻。但問題是，僅僅是修改公司章程，就能防止“野蠻人入侵”嗎？

　　據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，寶萬之爭(zhēng)發(fā)生以來，國(guó)內(nèi)A股總計(jì)有500多家上市公司對(duì)公司章程進(jìn)行了修訂。綜合同花順數(shù)據(jù)顯示，按照申銀萬國(guó)行業(yè)分類，這500多家上市公司中，來自醫(yī)藥生物、機(jī)械設(shè)備、化工、房地產(chǎn)等行業(yè)的公司較多。上市公司修改公司章程涉及的內(nèi)容很廣。例如蓮花健康在修改公司章程的公告中稱，公司擬對(duì)公司獨(dú)立董事成員人數(shù)、董事會(huì)董事成員人數(shù)進(jìn)行調(diào)整；金雷風(fēng)電修改公司章程的內(nèi)容包括修訂公司的注冊(cè)資本、公司的股份總數(shù)等。

　　此舉引起較大爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，上市公司修改規(guī)則會(huì)限制股東權(quán)利，損害股東利益。中國(guó)人民大學(xué)重陽金融研究院鄭志剛教授說，股東在股東大會(huì)上行使表決權(quán)（無論是贊成還是反對(duì)），不僅是股東法定權(quán)利的體現(xiàn)，而且意味著未來對(duì)決策后果的責(zé)任承擔(dān)。基于此，監(jiān)管部門對(duì)修改公司章程舉動(dòng)也較為謹(jǐn)慎。不少公司在啟動(dòng)章程修改時(shí)，都遭到上交所或深交所方面的關(guān)注和問詢。

　　“當(dāng)前急需一場(chǎng)公司控制權(quán)安排的新革命?！编嵵緞傋慕ㄗh，中國(guó)資本市場(chǎng)應(yīng)逐步松動(dòng)對(duì)同股同權(quán)、一股一票的堅(jiān)持，允許新興產(chǎn)業(yè)創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)通過發(fā)行具有雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)的股票上市，或者推出像阿里一樣的合伙人制度，并在公司章程制定等事宜上賦予上市公司更多的自由裁量權(quán)。無論是京東發(fā)行雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)股票還是阿里推出合伙人制度，它們的共同特征是以有限的出資額，通過實(shí)際或變相推出“不平等投票權(quán)”，實(shí)現(xiàn)了對(duì)企業(yè)的實(shí)際控制，形成了“鐵打的經(jīng)理人，流水的股東”的局面。

　　合伙人制度、雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)這些新興控制權(quán)安排模式的出現(xiàn)表明，不僅阿里主要股東軟銀、雅虎心甘情愿把控制權(quán)交給馬云的創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)，而且外部的分散A股股東用實(shí)際購買行動(dòng)表明愿意接受持有B股的創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)對(duì)公司控制的事實(shí)。由于合伙人制度和雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)等均采用“不平等投票權(quán)”的控制權(quán)安排，突破了以往流行的“股東利益保護(hù)導(dǎo)向”范式，因此被一些學(xué)者認(rèn)為是公司治理從傳統(tǒng)“股東利益保護(hù)導(dǎo)向”范式轉(zhuǎn)向“利益相關(guān)者利益保護(hù)導(dǎo)向”范式的新證據(jù)。

　　鄭志剛說，阿里合伙人制度和京東雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)帶來的啟示是：首先，兩種控制權(quán)安排都是為了減少創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)與外部投資者之間的交易成本，它的核心依然是如何通過控制權(quán)安排模式的選擇來鼓勵(lì)專用性投資，以解決合約不完全下的專用性投資的激勵(lì)不足問題。

　　其次，國(guó)內(nèi)公司治理實(shí)踐，應(yīng)該摒棄“你雇傭我”還是“我雇傭你”的思維，建立全新的合作共贏的合作伙伴的新思維。

　　此外，還要嚴(yán)格區(qū)分違規(guī)和犯罪的界限。一些專家認(rèn)為，對(duì)企業(yè)家應(yīng)慎用刑事手段，特別是發(fā)現(xiàn)瑕疵和遺漏，司法機(jī)關(guān)更要有責(zé)任和勇氣進(jìn)行自我糾正，以落實(shí)中央關(guān)于民營(yíng)企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)相關(guān)政策。清華大學(xué)法學(xué)院多位教授建議，建立復(fù)查和糾錯(cuò)機(jī)制，對(duì)部分案件進(jìn)行異地復(fù)查。

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