中國證監(jiān)會行政處罰決定書(平安證券[微博]有限責(zé)任公司、吳文浩、何濤等7名責(zé)任人)
〔2013〕48號
當(dāng)事人：平安證券有限責(zé)任公司(以下簡稱平安證券)，萬福生科(5.650, 0.00,
0.00%)(湖南)農(nóng)業(yè)開發(fā)股份有限公司(以下簡稱萬福生科)首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市(以下簡稱IPO)保薦機構(gòu)和主承銷商，住所：廣東省深圳市福田區(qū)金田路大中華國際交易廣場8層，法定代表人楊宇翔。
吳文浩，男，1977年7月出生，平安證券萬福生科項目保薦代表人，住址：上海市長寧區(qū)延安西路。
何濤，男，1980年9月出生，平安證券萬福生科項目保薦代表人，住址：北京市海淀區(qū)學(xué)院南路。
薛榮年，男，1965年10月出生，時任平安證券總經(jīng)理，住址：上海市普陀區(qū)長壽路。
曾年生，男，1973年1月出生，時任平安證券總經(jīng)理助理，住址：上海市普陀區(qū)寧夏路。
崔嶺，男，1975年3月出生，時任平安證券總公司投資銀行事業(yè)部上海業(yè)務(wù)負責(zé)人，住址：上海市普陀區(qū)中潭路。
湯德智，男，1981年7月出生，平安證券萬福生科項目組成員，住址：湖南省岳陽市岳陽樓區(qū)稅務(wù)局分局大院。
依據(jù)《中華人民共和國證券法》(以下簡稱《證券法》)的有關(guān)規(guī)定，我會對平安證券涉嫌違法違規(guī)行為進行了立案調(diào)查、審理，并依法向當(dāng)事人告知了作出行政處罰的事實、理由、依據(jù)及當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。當(dāng)事人薛榮年、曾年生、崔嶺、湯德智要求申辯和舉行聽證會。我會于2013年6月13日舉行聽證會，聽取了薛榮年、曾年生、崔嶺、湯德智的陳述、申辯。本案現(xiàn)已調(diào)查、審理終結(jié)。
經(jīng)查明，平安證券在推薦萬福生科IPO過程中，未能勤勉盡責(zé)地履行法定職責(zé)，出具的保薦書存在虛假記載。
一、平安證券在盡職調(diào)查中未勤勉盡責(zé)，未對萬福生科提供的資料和披露的內(nèi)容進行獨立判斷
對萬福生科IPO申請文件和股票發(fā)行募集文件中無證券服務(wù)機構(gòu)出具專業(yè)意見的內(nèi)容，平安證券沒有獲得充分的盡職調(diào)查證據(jù)，沒有在綜合分析各種證據(jù)的基礎(chǔ)上對萬福生科提供的資料及披露的內(nèi)容進行審慎核查和獨立判斷。
(一)未審慎核查萬福生科主要供應(yīng)商身份和采購合同真實性
平安證券保薦業(yè)務(wù)工作底稿中收集的采購合同復(fù)印件中，部分主要供應(yīng)商在不同采購合同中簽名不一致，部分主要供應(yīng)商的簽名與身份證姓名不一致。平安證券對上述情況，未作審慎核查。平安證券保薦業(yè)務(wù)工作底稿中，亦沒有關(guān)于核查萬福生科主要供應(yīng)商(糧食經(jīng)紀人)身份和采購合同真實性的相關(guān)記錄。
(二)未審慎核查萬福生科主要客戶身份和銷售合同真實性
平安證券保薦業(yè)務(wù)工作底稿中收集的銷售合同復(fù)印件中，萬福生科部分主要客戶印章名稱與工商登記名稱不一致，平安證券對此情況未作審慎核查。平安證券走訪主要客戶時制作的調(diào)查筆錄，部分沒有被訪談客戶蓋章或簽名，且所記載金額與實際金額存在明顯差異。平安證券保薦業(yè)務(wù)工作底稿中，亦沒有關(guān)于核查萬福生科主要客戶身份和銷售合同真實性的相關(guān)記錄。
二、平安證券未審慎核查其他中介機構(gòu)出具的專業(yè)意見，未能發(fā)現(xiàn)萬福生科涉嫌造假的內(nèi)容
對萬福生科IPO申請文件和股票發(fā)行募集文件中有證券服務(wù)機構(gòu)及其簽字人員出具專業(yè)意見的內(nèi)容，平安證券沒有結(jié)合盡職調(diào)查過程中所獲得的信息，對其進行審慎核查，沒有對萬福生科提供的資料和披露的內(nèi)容進行獨立判斷。
(一)未審慎核查湖南博鰲律師事務(wù)所(以下簡稱博鰲所)提供的相關(guān)材料
博鰲所系萬福生科IPO法律服務(wù)機構(gòu)。博鰲所向平安證券提供的萬福生科供應(yīng)商訪談筆錄、律師鑒證的采購合同和銷售合同以及律師詢證函回執(zhí)等材料中，存在供應(yīng)商簽名與身份證姓名不一致、銷售合同鑒證日期早于簽訂日期、銷售合同客戶印章名稱與工商登記名稱不一致等情況。平安證券未能結(jié)合其盡職調(diào)查過程中獲得的信息，對上述情況進行審慎核查。
(二)未審慎核查中磊會計師事務(wù)所有限責(zé)任公司(以下簡稱中磊所)提供的相關(guān)材料
中磊所系萬福生科IPO審計機構(gòu)。中磊所向平安證券提供的企業(yè)往來詢證函中，部分供應(yīng)商的簽名與身份證姓名不一致、與采購合同中簽名不一致，部分客戶加蓋印章名稱與工商登記名稱不一致。平安證券未能結(jié)合其盡職調(diào)查過程中獲得的信息，對上述情況進行審慎核查。
三、平安證券未對萬福生科的實際業(yè)務(wù)及各報告期內(nèi)財務(wù)數(shù)據(jù)履行盡職調(diào)查、審慎核查義務(wù)
在盡職調(diào)查過程中，平安證券未能按照盡職調(diào)查工作要求，全面審慎核查萬福生科各報告期內(nèi)財務(wù)狀況、財務(wù)數(shù)據(jù)的真實性。平安證券出具的發(fā)行保薦書等文件中的財務(wù)數(shù)據(jù)，系直接引自萬福生科經(jīng)審計的財務(wù)報告，而非由其在獲得充分證據(jù)基礎(chǔ)上進行獨立判斷。
平安證券保薦業(yè)務(wù)工作底稿中缺乏對萬福生科各報告期內(nèi)的實際采購、銷售業(yè)務(wù)的核查記錄，遺漏萬福生科2008年、2009年銀行對賬單。
以上事實，有相關(guān)發(fā)行保薦書、保薦工作報告、保薦業(yè)務(wù)工作底稿和當(dāng)事人詢問筆錄等證據(jù)證明，足以認定。
平安證券的上述行為，違反了《證券法》第十一條的規(guī)定，構(gòu)成了《證券法》第一百九十二條所述“保薦人出具有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的保薦書，或者不履行其他法定職責(zé)”的行為。
對平安證券的上述違法行為，吳文浩、何濤是直接負責(zé)的主管人員，薛榮年、曾年生、崔嶺、湯德智是其他直接責(zé)任人員。
薛榮年、曾年生、崔嶺在聽證中對我會認定的平安證券違法事實提出以下申辯意見：其一，為確認萬福生科采購、銷售業(yè)務(wù)的真實性，平安證券已采取包括調(diào)取相關(guān)合同、執(zhí)行穿行測試、走訪供應(yīng)商和客戶、調(diào)取工商資料、安排律師函證、復(fù)核會計師詢證函回函等在內(nèi)的方式進行審慎核查；為核實萬福生科財務(wù)狀況，平安證券還利用分析復(fù)核產(chǎn)品轉(zhuǎn)化率、盤點存貨、分析能源消耗配比等方式進行核查驗證，已屬勤勉盡責(zé)。其二，本案中存在供應(yīng)商和客戶簽章問題的合同數(shù)量較少，且不易被發(fā)現(xiàn)。其三，平安證券走訪客戶時制作調(diào)查筆錄記載的交易金額與實際不符，乃是因客戶與萬福生科串通造假所致。法律并未規(guī)定保薦機構(gòu)走訪客戶時必須由被訪談客戶簽章。其四，平安證券引用會計師事務(wù)所等中介機構(gòu)專業(yè)意見符合法律規(guī)定，同時平安證券已針對萬福生科業(yè)務(wù)特點，履行相關(guān)核查工作，不是未經(jīng)核查的直接引用。其五，平安證券實際查閱了萬福生科2008年、2009年銀行對賬單，工作底稿是否保存相關(guān)記錄與未發(fā)現(xiàn)萬福生科財務(wù)造假之間沒有因果關(guān)系。
我會認為，薛榮年等3人關(guān)于平安證券違法事實的辯解理由不能成立：其一，平安證券并未有效執(zhí)行部分關(guān)鍵核查程序以獲得充分的盡職調(diào)查證據(jù)，導(dǎo)致未能發(fā)現(xiàn)萬福生科存在的問題。其二，本案中存在簽章不一致問題的合同數(shù)量多，且合同中簽字蓋章不一致的問題明顯，如李紀州系萬福生科2008年、2009年第一大供應(yīng)商，2010年第二大供應(yīng)商，其在不同采購合同中的簽名不一致，且部分簽名與身份證姓名不一致；津市市中意糖果有限公司系萬福生科2008年、2009年、2010年第一大客戶，2011年上半年第二大客戶，其在平安證券收集的相關(guān)銷售合同中的簽章為“湖南省津市市中意糖果有限公司”，簽章名稱與工商登記名稱不一致。平安證券對此重大差異，亦未予以審慎核查。其三，平安證券制作的調(diào)查筆錄記載金額與實際金額的重大差異，系因其未能在勤勉盡責(zé)基礎(chǔ)上進行審慎核查所致。其四，平安證券引用其他中介機構(gòu)出具的法律意見，應(yīng)結(jié)合盡職調(diào)查過程中獲得的信息進行審慎核查。但現(xiàn)有證據(jù)顯示，平安證券關(guān)于萬福生科的財務(wù)數(shù)據(jù)系直接引自萬福生科經(jīng)審計的財務(wù)報告，而未由其自身予以獨立判斷。其五，保薦業(yè)務(wù)工作底稿是評價保薦機構(gòu)從事保薦業(yè)務(wù)是否誠實守信、勤勉盡責(zé)的重要依據(jù)。平安證券工作底稿缺乏相關(guān)核查記錄，遺漏萬福生科2008年、2009年銀行對賬單的事實清楚。
薛榮年、曾年生、崔嶺、湯德智在聽證中對我會認定其責(zé)任提出以下申辯意見：其一，因萬福生科系統(tǒng)造假，所以聽證申請人未能發(fā)現(xiàn)萬福生科財務(wù)造假行為，但其已勤勉盡責(zé)。其二，聽證申請人并不直接組織、指揮、決策萬福生科項目，不應(yīng)對保薦代表人未勤勉盡責(zé)行為負責(zé)。崔嶺、湯德智并提出，法律并未規(guī)定保薦業(yè)務(wù)部門負責(zé)人、項目協(xié)辦人的法律責(zé)任，不應(yīng)對該兩類人進行行政處罰。其三，薛榮年提出，他在2011年8月2日后不再分管平安證券投資銀行內(nèi)核工作，因向中國證監(jiān)會備案尚需時間，他本人作為名義內(nèi)核負責(zé)人在保薦文件上簽字。崔嶺提出，他實際上并非“保薦業(yè)務(wù)部門負責(zé)人”，他只是根據(jù)公司安排在《發(fā)行保薦工作報告》上簽字。其四，中國證監(jiān)會對本案的處理有違法律的公平性。
除上述申辯意見外，崔嶺并提出，中國證監(jiān)會在聽證前未對其進行調(diào)查，也未出示立案文件，違反了法定程序。根據(jù)《證券法》第一百九十二條的有關(guān)規(guī)定，中國證監(jiān)會的行政處罰不能同時適用“警告、罰款”與“撤銷證券從業(yè)資格”。
我會認為，薛榮年等4人上述申辯理由不能成立：
其一，薛榮年、曾年生提供的證據(jù)材料無法證明其已勤勉盡責(zé)。薛榮年、曾年生在案發(fā)時作為平安證券總經(jīng)理、總經(jīng)理助理，應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定加強公司內(nèi)部控制和風(fēng)險管理，規(guī)范保薦業(yè)務(wù)行為，防范保薦業(yè)務(wù)風(fēng)險，避免保薦項目執(zhí)行過程失控。萬福生科欺詐發(fā)行股票，既與具體承擔(dān)保薦職責(zé)的保薦代表人未勤勉盡責(zé)有關(guān)，也與平安證券內(nèi)部整體缺乏有效的質(zhì)量控制和風(fēng)險管理有關(guān)。雖然從形式上看，平安證券在案發(fā)時已按照法律規(guī)定建立保薦業(yè)務(wù)制度，但從本案的發(fā)生看，平安證券保薦業(yè)務(wù)相關(guān)質(zhì)量控制制度未能得到有效執(zhí)行。薛榮年、曾年生在參與相關(guān)業(yè)務(wù)并做出決策時，主要依據(jù)保薦代表人等經(jīng)辦人員的口頭匯報，而非獨立、審慎核查相關(guān)證據(jù)材料，在內(nèi)核會上也未能對萬福生科采購業(yè)務(wù)、銷售業(yè)務(wù)真實性及財務(wù)狀況等核心問題予以審慎關(guān)注，最終導(dǎo)致未能發(fā)現(xiàn)萬福生科項目存在的問題。同時，在萬福生科項目中，薛榮年先后作為保薦業(yè)務(wù)負責(zé)人、內(nèi)核負責(zé)人在相關(guān)申報材料中簽字，且參與萬福生科項目問核程序；曾年生先后作為保薦業(yè)務(wù)部門負責(zé)人、內(nèi)核負責(zé)人、保薦業(yè)務(wù)負責(zé)人在相關(guān)申報材料中簽字。我會已查明的事實足以表明，平安證券未能發(fā)現(xiàn)萬福生科財務(wù)造假，主要源于其未能勤勉盡責(zé)地履行相關(guān)盡職調(diào)查義務(wù)。聽證申請人所謂萬福生科系統(tǒng)造假難以發(fā)現(xiàn)的申辯理由不能成立。
其二，崔嶺于2011年7月15日被平安證券指定為保薦業(yè)務(wù)部門負責(zé)人，即應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定履行相應(yīng)的職責(zé)，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律法規(guī)并未規(guī)定何種職務(wù)人員才能被指定為保薦業(yè)務(wù)部門負責(zé)人，因此崔嶺在平安證券內(nèi)部是否履行了任職手續(xù)，與其在本案中是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任無關(guān)。同時，在萬福生科項目中，崔嶺參與了項目立項會議、內(nèi)核會議，且在《發(fā)行保薦工作報告》上簽字，表明其已實際履行了相關(guān)職責(zé)。崔嶺在聽證會上提供的相關(guān)證據(jù)無法證明其已勤勉盡責(zé)。關(guān)于調(diào)查程序問題。因本案違法主體是平安證券，我會已依法向平安證券出具調(diào)查通知書。同時，在我會作出正式處罰決定前，已通過聽證程序充分保障崔嶺的各項權(quán)利，并不存在所謂的“違反法定程序”問題。
其三，湯德智作為萬福生科項目組成員及在相關(guān)申報材料上簽字的項目協(xié)辦人，參與了調(diào)取萬福生科各報告期合同、走訪萬福生科主要客戶等關(guān)鍵工作。在履行上述職責(zé)過程中，湯德智未能勤勉盡責(zé)地核查取得的相關(guān)材料，導(dǎo)致平安證券未能發(fā)現(xiàn)萬福生科財務(wù)數(shù)據(jù)虛假的事實。湯德智的申辯理由不能成立。
其四，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定，實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)。在本案處理過程中，我會已充分考慮各當(dāng)事人違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度、配合調(diào)查機關(guān)查處、主動消除或減輕違法行為危害后果等各種因素，并不存在違反法律公平性的情況。
根據(jù)當(dāng)事人違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)與社會危害程度，依據(jù)《證券法》第一百九十二條的規(guī)定，我會決定：
一、責(zé)令平安證券改正違法行為，給予警告，沒收業(yè)務(wù)收入2,555萬元，并處以5,110萬元罰款，暫停保薦業(yè)務(wù)許可3個月；
二、對吳文浩、何濤、薛榮年、曾年生、崔嶺給予警告，并分別處以30萬元罰款，撤銷證券從業(yè)資格；
三、對湯德智給予警告，并處以10萬元罰款，撤銷證券從業(yè)資格。
上述當(dāng)事人應(yīng)自收到本處罰決定書之日起15日內(nèi)，將罰沒款匯交中國證券監(jiān)督管理委員會(開戶銀行：中信銀行(3.84, 0.03,
0.79%)總行營業(yè)部、賬號：7111010189800000162，由該行直接上繳國庫)，并將注有當(dāng)事人名稱的付款憑證復(fù)印件送中國證券監(jiān)督管理委員會稽查局備案。當(dāng)事人如果對本處罰決定不服，可在收到本處罰決定書之日起60日內(nèi)向中國證券監(jiān)督管理委員會申請行政復(fù)議，也可在收到本處罰決定書之日起3個月內(nèi)直接向有管轄權(quán)的人民法院提起行政訴訟。復(fù)議和訴訟期間，上述決定不停止執(zhí)行。
中國證監(jiān)會
2013年9月24日