2009年2月28日，十一屆全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)第七次會(huì)議通過了刑法修正案(七)，明確規(guī)定了出售公民個(gè)人信息、非法提供公民個(gè)人信息以及非法獲取公民個(gè)人信息三個(gè)罪名。
刑法修正案(七)施行以來(lái)，司法機(jī)關(guān)逐步加大了對(duì)涉及公民個(gè)人信息犯罪的查處力度。據(jù)北京市海淀區(qū)檢察院公訴一處林潔介紹，該院公訴部門2010年共受理該類案件31件41人，而這兩個(gè)數(shù)字在2009年均為0，案件量呈現(xiàn)激增趨勢(shì)。
但是，作為新型罪名，出售、非法提供和非法獲取公民個(gè)人信息案件在法律和實(shí)踐層面上仍存在著諸多問題，給司法實(shí)踐帶來(lái)困惑，這在一定程度上影響了對(duì)此類犯罪的打擊力度。
“個(gè)人信息”的邊界多大？
根據(jù)刑法修正案(七)第七條規(guī)定，公民個(gè)人信息是指國(guó)家機(jī)關(guān)或金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中所獲得的公民個(gè)人信息。
“該法條僅規(guī)定了公民個(gè)人信息的來(lái)源，卻未對(duì)公民個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)具有哪些要素作出規(guī)定�！绷譂嵳f。
據(jù)林潔介紹，有些信息屬于顯而易見的公民個(gè)人信息，即此類信息只能通過特定機(jī)關(guān)獲取，如戶籍底卡，通話記錄、新生兒信息等。但在更多情況下，公民個(gè)人信息的來(lái)源并不確定，或者來(lái)源并不能被法律列舉的幾類行業(yè)所涵括但明顯包含個(gè)人隱私信息，如車主信息。車主信息明顯屬于應(yīng)當(dāng)保護(hù)的公民信息，但它的來(lái)源可能是汽車4S店，而對(duì)4S店能否被交通業(yè)所涵括的認(rèn)識(shí)不盡一致，導(dǎo)致實(shí)踐中對(duì)此類案件的處理意見分歧很大。
來(lái)源于法律規(guī)定的上述行業(yè)的信息是否都可劃入公民個(gè)人信息也存在疑問。例如，企業(yè)信息包括企業(yè)名稱、地址、郵編、法定代表人的姓名及聯(lián)系方式，這類信息有可能是從工商部門獲取，雖含有法定代表人的信息，但并非針對(duì)公民個(gè)人隱私，此類信息能否認(rèn)定為“公民個(gè)人信息”也是存有爭(zhēng)議的。
中國(guó)社科院法學(xué)所研究員周漢華表示，刑法或司法解釋并不能夠確定“公民個(gè)人信息”的邊界，這應(yīng)該是上游法應(yīng)該解決的問題，具體來(lái)講，那就是個(gè)人信息保護(hù)法。
怎樣算“違反國(guó)家規(guī)定”？
從刑法修正案(七)第七條的表述來(lái)看，出售、非法提供、非法獲取公民個(gè)人信息這三種行為入罪的關(guān)鍵點(diǎn)，都在于“違反國(guó)家規(guī)定”，這是確定行為“非法性”的前提。
周漢華認(rèn)為，單憑一句籠統(tǒng)抽象的“違反國(guó)家規(guī)定”，而沒有具體的行政法律法規(guī)作為指引，在實(shí)踐中，給如何認(rèn)定出售、提供、獲取公民個(gè)人信息行為的“非法性”造成了很大的困難。
據(jù)了解，目前我國(guó)實(shí)際上存在著民法通則、合同法、居民身份證法、檔案法、民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法、商業(yè)銀行法、互聯(lián)網(wǎng)電子郵件服務(wù)管理辦法等一系列涉及個(gè)人信息保護(hù)的法律法規(guī)。但總體來(lái)看，這些法律法規(guī)中的相關(guān)規(guī)定，不僅過于原則、缺乏可操作性，而且比較零散、缺乏系統(tǒng)性，同時(shí)還存在保護(hù)范圍狹窄，缺乏統(tǒng)一主管機(jī)構(gòu)等不足。
中國(guó)社科院法學(xué)所研究員劉仁文認(rèn)為，如果沒有專門的個(gè)人信息保護(hù)法作基礎(chǔ)，如何認(rèn)定違法將會(huì)是一個(gè)難題。如果把問題都依賴于刑法，很容易造成刑法執(zhí)法工作的超負(fù)荷運(yùn)轉(zhuǎn)。
“情節(jié)嚴(yán)重”尺度何在？
“情節(jié)嚴(yán)重”是出售、非法提供、非法獲取公民個(gè)人信息罪的入罪要件，這讓很多辦案人員直撓頭。
“沒有任何法律對(duì)刑法修正案(七)第七條所稱的‘情節(jié)’進(jìn)行界定，何為‘嚴(yán)重’，也沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)加以規(guī)定，只能靠辦案人員自由裁量，尺度很不好把握�！绷譂嵳f。
盡管如此，司法機(jī)關(guān)又不能因噎廢食�！拔覀円彩沁吀蛇吙偨Y(jié)，在實(shí)踐中，獲取目的、信息數(shù)量以及危害后果都可以作為認(rèn)定‘情節(jié)’的要素�！绷譂嵏嬖V記者。
問題也隨之而來(lái)。
首先，實(shí)踐中最通常的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是信息的條數(shù)，但達(dá)到多少條才能夠認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重？法律沒有明確規(guī)定。
其次，從獲取目的來(lái)看，有些案件的犯罪嫌疑人僅為個(gè)人使用，并未侵犯他人權(quán)益，如為了調(diào)查研究機(jī)動(dòng)車消費(fèi)市場(chǎng)而購(gòu)買信息，此種情況能否入罪？
再次，是否要求非法獲取行為造成嚴(yán)重后果，此種后果應(yīng)當(dāng)達(dá)到何種程度？實(shí)踐中缺少指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)。
破解之道——“兩條腿走路”
“我的建議是，在個(gè)人信息保護(hù)法沒有出臺(tái)之前，用‘兩條腿走路’的方法來(lái)解決司法中遇到的問題�！敝軡h華說。
周漢華對(duì)“兩條腿走路”的解釋是，一方面，司法機(jī)關(guān)在個(gè)案處理上，可以總結(jié)一些規(guī)律性做法，比如說對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部可以在大量典型案例的基礎(chǔ)上，共同研究出臺(tái)相關(guān)的司法解釋，就刑法修正案(七)第七條中的“模糊地帶”進(jìn)行釋法。
林潔所持觀點(diǎn)也基本相似，不過她給出了更為具體的建議。
完善相關(guān)法律，明確定罪標(biāo)準(zhǔn)。立法機(jī)關(guān)應(yīng)盡快醞釀出臺(tái)配套規(guī)定，以進(jìn)一步明確出售、非法提供、非法獲取公民個(gè)人信息罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)及法律適用。對(duì)于公民個(gè)人信息的界限以及“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)提出具有可操作性的標(biāo)準(zhǔn)。與此同時(shí)，司法機(jī)關(guān)在匯總各地相關(guān)案例、總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，可針對(duì)本罪制定司法解釋，以進(jìn)行普遍性指導(dǎo)。同時(shí)也可以對(duì)典型案例加以編纂，以供辦案人員參考。另外，上級(jí)司法機(jī)關(guān)也應(yīng)加強(qiáng)對(duì)疑難案件的個(gè)案指導(dǎo)。
加強(qiáng)內(nèi)外溝通，統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)。目前對(duì)于出售、非法提供、非法獲取公民個(gè)人信息罪的理解存在諸多分歧，實(shí)踐中公檢法三家掌握的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)也并不統(tǒng)一，在相關(guān)法律規(guī)定尚未出臺(tái)的情況下，公檢法三部門應(yīng)就證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)等問題加強(qiáng)溝通，確定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。
密切多方配合，破解取證難題。司法機(jī)關(guān)要加強(qiáng)和相關(guān)部門的配合，以保證證據(jù)的調(diào)取和核實(shí)。一是加強(qiáng)與銀行、醫(yī)院等信息來(lái)源單位的配合，以核實(shí)在案信息的真實(shí)性。二是加強(qiáng)與司法鑒定機(jī)構(gòu)的配合，研究能夠認(rèn)定信息數(shù)量的技術(shù)手段。三是加強(qiáng)與網(wǎng)絡(luò)公司等交易媒介的配合，一方面有利于查處上家，以確定信息來(lái)源和深挖犯罪。另一方面，通過相互溝通，也能夠督促網(wǎng)絡(luò)公司制定并采取信息審核措施，預(yù)防涉及公民個(gè)人信息犯罪的發(fā)生。
不過，在周漢華看來(lái)，保護(hù)公民個(gè)人信息安全，最好的辦法還是盡快出臺(tái)個(gè)人信息保護(hù)法，縱觀世界各國(guó)，單獨(dú)立法保護(hù)公民個(gè)人信息，已是大勢(shì)所趨。但在個(gè)人信息保護(hù)法出臺(tái)之前，司法機(jī)關(guān)應(yīng)發(fā)揮能動(dòng)司法的作用，加強(qiáng)對(duì)典型案例的總結(jié)，盡快出臺(tái)相關(guān)的司法解釋。
“這其實(shí)也是一個(gè)‘兩條腿走路’的過程�！敝軡h華說。