按照國(guó)土資源部的時(shí)間表，今年3月底前，土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)必須與其下屬和掛靠的從事土地開發(fā)相關(guān)業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)徹底脫鉤。各地國(guó)土資源部門及所屬企事業(yè)單位都不得直接從事土地一級(jí)市場(chǎng)開發(fā)。
由此，“脫鉤”之后的土地一級(jí)開發(fā)應(yīng)遵循何種模式等問題引發(fā)業(yè)界關(guān)注。對(duì)此，北京市律師協(xié)會(huì)土地法律專業(yè)委員會(huì)委員、中倫律師事務(wù)所合伙人穆聳律師建議，應(yīng)將土地一級(jí)開發(fā)項(xiàng)目納入政府集中采購(gòu)目錄。
土地一級(jí)開發(fā)模式混亂
在土地市場(chǎng)上，一級(jí)開發(fā)較為通俗和簡(jiǎn)單的理解，就是讓“生地”變成“熟地”的過程。
不過，穆聳說，目前對(duì)于土地一級(jí)開發(fā)的概念應(yīng)該如何界定存在不少的爭(zhēng)議。他認(rèn)為，土地一級(jí)開發(fā)應(yīng)該包括土地整理工作（地上建筑拆除、地下障礙清除、土地平整等）和市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)（包括基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和對(duì)土地進(jìn)行“七通一平”等）工作，但不應(yīng)該包括取得土地（收購(gòu)、收回、征收等）和納入儲(chǔ)備的工作。
不僅如此，穆聳認(rèn)為，土地一級(jí)開發(fā)模式的多樣性和復(fù)雜性也是土地一級(jí)開發(fā)實(shí)務(wù)中存在的問題之一。
目前，各地已逐漸探索出自己的土地一級(jí)開發(fā)模式，但在土地一級(jí)開發(fā)由誰(shuí)完成、如何完成和投資收益等問題的認(rèn)識(shí)上并沒有形成一致。
穆聳說，因缺乏統(tǒng)一的規(guī)范，實(shí)踐中形成了多種土地一級(jí)開發(fā)模式�！坝捎趪�(guó)家層面關(guān)于企業(yè)參與土地一級(jí)開發(fā)的法律規(guī)定缺位，導(dǎo)致了各地對(duì)于土地一級(jí)開發(fā)的規(guī)定不統(tǒng)一，進(jìn)而引發(fā)各地就企業(yè)參與土地一級(jí)開發(fā)的方式以及投資收益等問題存在較大差異�！�
根據(jù)《土地儲(chǔ)備管理辦法》，“儲(chǔ)備土地完成前期開發(fā)整理后，納入當(dāng)?shù)厥�、縣土地供應(yīng)計(jì)劃，由市、縣人民政府國(guó)土資源管理部門統(tǒng)一組織供地”，而“土地儲(chǔ)備工作的具體實(shí)施，由土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)承擔(dān)”。但是，該《土地儲(chǔ)備管理辦法》并沒有對(duì)企業(yè)是否可以參與土地前期開發(fā)、參與模式以及投資收益問題作出明確規(guī)定，而是將相關(guān)的具體實(shí)施事宜的權(quán)限授權(quán)給了地方。
比如，《北京市土地儲(chǔ)備和一級(jí)開發(fā)暫行辦法》就規(guī)定，“土地儲(chǔ)備開發(fā)堅(jiān)持以政府主導(dǎo)、市場(chǎng)化運(yùn)作的原則，可以由土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)承擔(dān)或者通過招標(biāo)方式選擇有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔(dān)”；“招標(biāo)底價(jià)包括土地儲(chǔ)備開發(fā)的預(yù)計(jì)總成本和利潤(rùn)，利潤(rùn)率不高于預(yù)計(jì)成本的8%”。
穆聳還提醒說，目前企業(yè)參與土地一級(jí)開發(fā)的公開性、透明性也不高。
地方政府或土地管理部門對(duì)選擇何種土地一級(jí)開發(fā)模式有很大的自主權(quán)，許多地方的土地一級(jí)開發(fā)并未完全施行公開透明的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，而是通過政府直接授權(quán)，或通過與企業(yè)簽署合作合同的方式引進(jìn)投資方。然而，目前我國(guó)土地一級(jí)開發(fā)的立法層級(jí)較低，導(dǎo)致動(dòng)輒投資數(shù)十億乃至上百億的土地投資領(lǐng)域所適用的法律法規(guī)缺乏足夠的權(quán)威性和穩(wěn)定性，進(jìn)而增加了企業(yè)參與土地一級(jí)開發(fā)活動(dòng)的法律風(fēng)險(xiǎn)。
應(yīng)納入政府采購(gòu)范圍
在穆聳看來(lái)，土地一級(jí)開發(fā)完全符合政府采購(gòu)的特征，因而應(yīng)納入政府采購(gòu)范圍。
通常認(rèn)為，政府采購(gòu)一般具有采購(gòu)主體的特定性、采購(gòu)資金來(lái)源的公共性、采購(gòu)目的的非營(yíng)利性、采購(gòu)過程的公開性等特征。而穆聳認(rèn)為，土地一級(jí)開發(fā)完全符合政府采購(gòu)的各項(xiàng)特征，因此可納入政府采購(gòu)的范圍，通過政府采購(gòu)法進(jìn)行規(guī)范和管理。
例如，在主體的特定性上，土地一級(jí)開發(fā)活動(dòng)的主體和政府采購(gòu)的主體基本上是一致的。《政府采購(gòu)法》規(guī)定，政府采購(gòu)的主體是國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位或其他團(tuán)體組織。而從實(shí)踐上看，土地一級(jí)開發(fā)的委托主體一般是政府的國(guó)土資源管理部門或其下屬的土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)。政府的國(guó)土資源管理部門為政府機(jī)關(guān)；政府下屬的土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)除個(gè)別地區(qū)比較特殊外，均屬于隸屬于政府部門的事業(yè)單位。
如此看來(lái)，土地一級(jí)開發(fā)的委托主體一般是國(guó)土資源管理部門（政府機(jī)關(guān)）或土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)（事業(yè)單位），二者均可以作為政府采購(gòu)主體，因此土地一級(jí)開發(fā)的委托主體是完全有資格作為政府采購(gòu)主體的。
穆聳認(rèn)為，將土地一級(jí)開發(fā)納入政府采購(gòu)范圍的可行性還表現(xiàn)在，土地一級(jí)開發(fā)和政府采購(gòu)在資金使用方式上均需通過預(yù)算執(zhí)行、政府采購(gòu)工程和土地一級(jí)開發(fā)存在相同或相似的問題等方面。
現(xiàn)在，部分地方已經(jīng)開始嘗試將土地一級(jí)開發(fā)納入政府采購(gòu)法進(jìn)行規(guī)范和管理。穆聳將其總結(jié)為三種情形：將土地一級(jí)開發(fā)項(xiàng)目中的某一具體工程納入政府采購(gòu)范圍，將土地一級(jí)開發(fā)項(xiàng)目中的拆遷工作納入政府采購(gòu)范圍以及將土地一級(jí)開發(fā)項(xiàng)目作為一個(gè)整體納入政府采購(gòu)范圍�！半m然這些案例還有不夠規(guī)范的地方，但已從事實(shí)上證明，將土地一級(jí)開發(fā)納入政府采購(gòu)范圍，按照《政府采購(gòu)法》的要求進(jìn)行采購(gòu)，是完全可行的�！�
適時(shí)修訂《政府采購(gòu)法》
穆聳建議，相關(guān)政府部門應(yīng)將土地一級(jí)開發(fā)項(xiàng)目納入政府集中采購(gòu)目錄，并將土地一級(jí)開發(fā)整體作為政府采購(gòu)的對(duì)象進(jìn)行規(guī)范和管理，同時(shí)總結(jié)地方實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，適時(shí)修訂《政府采購(gòu)法》，擴(kuò)大對(duì)“工程采購(gòu)”的定義，使得土地一級(jí)開發(fā)納入政府采購(gòu)范圍具有更明確也更穩(wěn)定的法律基礎(chǔ)。
他進(jìn)一步表示，土地一級(jí)開發(fā)納入政府采購(gòu)范圍，除符合政府財(cái)政管理的要求外，有利于進(jìn)一步規(guī)范土地一級(jí)開發(fā)，彌補(bǔ)現(xiàn)階段我國(guó)土地一級(jí)開發(fā)實(shí)務(wù)中存在著立法層級(jí)低，開發(fā)模式混亂和開發(fā)過程缺乏公開性和透明性等缺點(diǎn)。
穆聳解釋說，《政府采購(gòu)法》是全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過的法律，如果將土地一級(jí)開發(fā)納入政府采購(gòu)法進(jìn)行調(diào)整，則將使土地一級(jí)開發(fā)在法律適用上有較高層級(jí)的法律基礎(chǔ)，也從根本上保證了土地一級(jí)開發(fā)法律及政策的權(quán)威性和穩(wěn)定性。
《政府采購(gòu)法》還對(duì)政府采購(gòu)方式、政府采購(gòu)程序、政府采購(gòu)合同等進(jìn)行了明確的規(guī)定，因此，如果將土地一級(jí)開發(fā)納入政府采購(gòu)法進(jìn)行調(diào)整，將有利于實(shí)現(xiàn)土地一級(jí)開發(fā)模式的統(tǒng)一，有利于明確合同各方的權(quán)利義務(wù)，從根本上改變現(xiàn)階段土地一級(jí)開發(fā)模式混亂的局面。
此外，《政府采購(gòu)法》還規(guī)定，政府采購(gòu)應(yīng)當(dāng)遵循公開透明原則、公平競(jìng)爭(zhēng)原則、公正原則和誠(chéng)實(shí)信用原則。因此，“如果將土地一級(jí)開發(fā)納入政府采購(gòu)法進(jìn)行調(diào)整，將有效的規(guī)范土地一級(jí)開發(fā)行為，使土地一級(jí)開發(fā)做到公平公正、公開透明和有效競(jìng)爭(zhēng)，從制度保障土地一級(jí)開發(fā)活動(dòng)的健康發(fā)展�！�