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2003年10月，《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》公布。該法的出臺(tái)使市場(chǎng)猜測(cè)紛紛平息，代之而來(lái)的是一片叫好聲。這些判斷是否可靠？基金法中有哪些值得推敲的問(wèn)題？
問(wèn)：陳教授，對(duì)《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》的出臺(tái)，市場(chǎng)反映熱烈，人們普遍認(rèn)為這部法律為中國(guó)基金業(yè)正常有序發(fā)展提供了法律保障。您怎么看待這一法律？
陳志武：我不贊成這部《基金法》出臺(tái)。一方面我希望中國(guó)有更好的法治，另一方面我覺(jué)得中國(guó)的法律已經(jīng)太多了。目前不是法律多少的問(wèn)題，而是法律是否能夠得到有效執(zhí)行或者法律本身是否合理的問(wèn)題。
從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)角度講，一個(gè)國(guó)家可能屬三種情況之一：第一，沒(méi)有什么法律，大家都去做自己想去做的事情，壞人和好人都各顯神通；第二，有一部法律，但不怎么執(zhí)行，或執(zhí)行起來(lái)很隨意、很隨機(jī)，不確定性很大；第三，有一部法律，執(zhí)行得很?chē)?yán)格、很規(guī)范，社會(huì)秩序運(yùn)行良好。
就第一種情況而言，最不理想，大家都可以違規(guī)，社會(huì)秩序運(yùn)行的形態(tài)，全憑個(gè)人的能力和強(qiáng)弱；第三種情況下，社會(huì)秩序運(yùn)行良好，各種行為有法可依，人們都把法律當(dāng)一回事，社會(huì)有序發(fā)展。第二種情況恰恰介乎二者之間，這是一種對(duì)不守規(guī)矩者最理想的法律狀態(tài)，因?yàn)檫@種法律把真正守規(guī)矩的人的手腳捆住了，只有他們把法律當(dāng)一回事，而不守法的人卻可以站在法律之外，享受各種特權(quán)。因?yàn)榧词勾蠹抑烙幸徊糠桑遣皇潜粓?zhí)行、執(zhí)行得是否公正？如果執(zhí)行起來(lái)很困難、很隨意，那么人們會(huì)相應(yīng)地作出行為選擇。遵守的話，你得不到好處，而不遵守的話，被發(fā)現(xiàn)的概率非常小，或者可以憑借某種手段凌駕于法律之外�；蛘呤牵词贡蛔プ�，負(fù)的責(zé)任也不多。中國(guó)目前就屬于第二種情況。
《證券投資基金法》的出臺(tái)正是在這樣一個(gè)大背景下。其出臺(tái)只是意味著多了一部法律，但多了一部法律又怎樣？反而是對(duì)基金行業(yè)的健康發(fā)展多了一種束縛，為那些沒(méi)有特權(quán)的人的進(jìn)入設(shè)置了更多的門(mén)檻。因?yàn)榛鹦袠I(yè)很新，我覺(jué)得從行業(yè)發(fā)展考慮，這部法律最好不要出臺(tái)。其實(shí)，就我所了解到的，一些參加起草和審議該法律的人也未必對(duì)基金管理、對(duì)證券交易有太多的了解，他們自己也不一定清楚這個(gè)行業(yè)可能會(huì)出現(xiàn)哪些問(wèn)題、哪些應(yīng)該約束、哪些應(yīng)該放開(kāi)，等等。這樣的立法，簡(jiǎn)直太可怕了。
問(wèn)：那么，您認(rèn)為我國(guó)的《基金法》應(yīng)該什么時(shí)候出臺(tái)比較合適呢？
陳志武：首先，我要強(qiáng)調(diào)并不是說(shuō)如果沒(méi)有《基金法》，基金行業(yè)就會(huì)無(wú)法無(wú)天了。恰恰相反，現(xiàn)有的《證券法》、《合同法》、《民法通則》、《刑法》等都足以規(guī)范新的基金行業(yè)，新的《基金法》反而容易與現(xiàn)有的法律相沖突。
一個(gè)行業(yè)什么時(shí)候該出臺(tái)法律或者該出臺(tái)什么法律，可能的情況一般有兩種：第一，一個(gè)行業(yè)，業(yè)務(wù)已經(jīng)成熟，運(yùn)作到現(xiàn)在卻沒(méi)有法律，出現(xiàn)的問(wèn)題已經(jīng)很多，但沒(méi)辦法約束。在這種情況下，推出的法律更多的是為了約束、克服違規(guī)行為對(duì)這個(gè)行業(yè)的損害。這樣，大家對(duì)出現(xiàn)問(wèn)題的行為、形態(tài)有了清楚的了解，出臺(tái)的法律要針對(duì)危害程度進(jìn)行限制，并設(shè)定合適的處罰范圍和程度。這種法律，更多強(qiáng)調(diào)的是約束性條款；第二，對(duì)一個(gè)新行業(yè)而言，不管立法者還是業(yè)界，可能對(duì)其中的問(wèn)題還并沒(méi)有相應(yīng)的認(rèn)識(shí)。如果要出臺(tái)法律，從理念上立法者應(yīng)該更主要的是要通過(guò)立法為該新行業(yè)的發(fā)展提供便利，給他們更多的發(fā)展空間，是鼓勵(lì)性的。也就是說(shuō)，給他們多開(kāi)“綠燈”，鼓勵(lì)他們發(fā)展，是要通過(guò)立法來(lái)約束行政監(jiān)管部門(mén)的權(quán)力，讓該新的行業(yè)不至于被監(jiān)管部門(mén)把手腳捆起來(lái)。這樣，可以通過(guò)立法，減少行政部門(mén)的約束。
基金行業(yè)正是一個(gè)新的行業(yè)，應(yīng)該適應(yīng)上述第二種情況，采用鼓勵(lì)行業(yè)發(fā)展的立法方針。
但從目前的情況看，卻不理想，中國(guó)的立法者一談到立法，就習(xí)慣性地想到“約束性”的條文，而這些條文通常不是要約束行政部門(mén)的權(quán)力，反倒是一邊倒地增加、擴(kuò)張行政部門(mén)的權(quán)力，把新的行業(yè)的發(fā)展空間壓到最小，那又何必呢？這部《證券投資基金法》也一樣，還是偏重于約束從業(yè)者、擴(kuò)張行政監(jiān)管部門(mén)的權(quán)力，這反而不利于基金行業(yè)的發(fā)展，違背立法初衷。
問(wèn)：陳教授，您覺(jué)得我們的學(xué)者不能借鑒國(guó)外的情況來(lái)制定自己的《基金法》嗎？
陳志武：我國(guó)與英美不一樣。一個(gè)國(guó)家都有自己的特殊形態(tài)，不是簡(jiǎn)單的照搬就可以奏效的。比如，當(dāng)初人們以為只要有了機(jī)構(gòu)投資者，他們就可促進(jìn)中國(guó)的公司治理�？墒�，以“銀廣廈事件”為例。一些基金公司如中經(jīng)開(kāi)都持有很多銀廣廈股票，按道理，銀廣廈出了問(wèn)題，應(yīng)該由基金主動(dòng)去起訴銀廣夏，但中經(jīng)開(kāi)和這些基金公司并沒(méi)有這么做。而即使在律師去找這些基金時(shí)，基金還老大不情愿。如果在美國(guó)，基金經(jīng)理肯定會(huì)去找銀廣廈，主動(dòng)打官司。為什么出現(xiàn)這種情況？原因就在于我們國(guó)家的基金公司一般都是國(guó)家直接或間接控股，還屬于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，基金公司的經(jīng)理由政府或者政府控股的公司任命。到最后，只好由銀廣廈的股東起訴，而到了法院，法院系統(tǒng)又是障礙重重。在這種情況下，推出的法律越多，法律在人們心中的地位反而降低了，反而約束了守規(guī)則者發(fā)展的機(jī)會(huì)，鼓勵(lì)了那些有特權(quán)的人的贏利空間。
問(wèn)：事實(shí)的情況是，《基金法》出臺(tái)前后，媒體一片叫好，紛紛認(rèn)為該法律出臺(tái)限制了不法者犯罪的機(jī)會(huì)。您怎么看待這種情況？
陳志武：這種情況，只能是反映了學(xué)界、業(yè)界和媒體的一種良好的愿望。這種愿望往往不能切合實(shí)際，帶來(lái)的必然是相反的結(jié)果。法律制定者把執(zhí)行者過(guò)分理想化了。但這些執(zhí)行者又恰恰不是他們抽象的那樣是沒(méi)有私利的機(jī)構(gòu)，而是由一些非抽象的、有私利的人在運(yùn)行。良好的愿望往往是違背了現(xiàn)實(shí)本身，只能在現(xiàn)實(shí)、人性面前敗下陣來(lái)。比如，周正毅事件后“央行121號(hào)文件”的出臺(tái)。當(dāng)時(shí)很多人也是一片叫好，認(rèn)為這樣可以堵住腐敗者鉆空子的機(jī)會(huì)。但事實(shí)上恰恰相反。這個(gè)文件反而把一般出身的人的發(fā)財(cái)路堵死了。因?yàn)槟切┫胪ㄟ^(guò)文件堵死周正毅之類(lèi)的人太天真了。因?yàn)椴还芪募䦟?duì)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)貸款的約束如何，周正毅之類(lèi)恰恰可以通過(guò)別的途徑，繞過(guò)文件約束，拿到更多的實(shí)利。而一般人卻不能做到這一點(diǎn)。這樣，文件出臺(tái)帶來(lái)的結(jié)果是堵死了一般人的致富機(jī)會(huì)，卻給執(zhí)行的官員更多的“尋租”機(jī)會(huì)。再比如“仇富”心理。很多人呼吁要限制高消費(fèi)者的消費(fèi)行為，比如禁止住豪華房、開(kāi)豪華車(chē)等。但實(shí)際上，應(yīng)該意識(shí)到這種愿望背后的現(xiàn)實(shí)。因?yàn)樯鐣?huì)中每個(gè)人的能力是不一樣的，只要是正當(dāng)途徑賺到的錢(qián)，就應(yīng)當(dāng)讓他們?nèi)グ凑账麄冏约旱南埠萌セㄙM(fèi)。限制了有錢(qián)人的消費(fèi)意愿的話，也限制了他們自身能力的發(fā)揮，限制了他們繼續(xù)發(fā)財(cái)創(chuàng)業(yè)的動(dòng)力。高消費(fèi)激勵(lì)他們?nèi)ヅぷ�，給更多人帶來(lái)工作的機(jī)會(huì)。
中國(guó)自從明清開(kāi)始，基本上沒(méi)有哪一件新鮮事不是由政府主導(dǎo)或壟斷經(jīng)營(yíng)的，但也恰恰從明朝開(kāi)始中國(guó)越來(lái)越落后于西方。我很擔(dān)心剛剛發(fā)展的基金行業(yè)的前景。
問(wèn)：那么，是不是說(shuō)出臺(tái)一部法律，都要經(jīng)過(guò)充分的認(rèn)證，才能決定呢？
陳志武：是這樣的。就美國(guó)對(duì)對(duì)沖基金的監(jiān)管來(lái)說(shuō)。在過(guò)去幾十年中，總會(huì)有很多人都覺(jué)得應(yīng)該出臺(tái)一部法律約束一下，于是立法者舉行多次聽(tīng)證會(huì)，但每次聽(tīng)證過(guò)程中，大家充分權(quán)衡利弊，最后還是覺(jué)得不監(jiān)管比監(jiān)管要好。于是決定不立法監(jiān)管。
問(wèn)：您的意思是不是說(shuō)，我們的《基金法》，應(yīng)該站在鼓勵(lì)基金行業(yè)發(fā)展的角度立法？
陳志武：是的。像前面所說(shuō)的，面對(duì)新的基金行業(yè)，立法應(yīng)該在于幫助、支持行業(yè)發(fā)展，限制從業(yè)者條款要盡量少些，多些鼓勵(lì)性、開(kāi)放性條款，多些約束行政管制權(quán)力的條款。法更多的應(yīng)該是保護(hù)人們的創(chuàng)業(yè)權(quán)利，保護(hù)他們不受到行政管制的不合理干擾。換句話說(shuō)，正因?yàn)榛鹦袠I(yè)很新，可能出現(xiàn)問(wèn)題，法律應(yīng)該去鼓勵(lì)更多的人進(jìn)入這個(gè)行業(yè)，讓有資格進(jìn)入這個(gè)行業(yè)的人受到法律保護(hù)。而實(shí)際的《基金法》，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是這么回事。很多人不但沒(méi)有受到更多鼓勵(lì)，反而受到更多限制。
例如第十三條：設(shè)立基金管理公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件，并經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)：……（二）注冊(cè)資本不低于一億元人民幣，且必須為實(shí)繳貨幣資本；（三）主要股東具有從事證券經(jīng)營(yíng)、證券投資咨詢、信托資產(chǎn)管理或者其他金融資產(chǎn)管理的較好的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)和良好的社會(huì)信譽(yù)，最近三年沒(méi)有違法記錄，注冊(cè)資本不低于三億元人民幣。
陳志武：首先，什么叫“較好的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)和良好的社會(huì)信譽(yù)”？從愿望上看，這樣說(shuō)沒(méi)錯(cuò)，但如此模糊的規(guī)定，該如何去判斷？從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)角度講，法律中加進(jìn)去的任何條款，都要考慮到執(zhí)行的社會(huì)成本問(wèn)題。如果成本高，就要考慮放進(jìn)去該條款的利與弊的比率。什么叫“良好的社會(huì)信譽(yù)”？這么主觀的東西只適合放進(jìn)宗教圣經(jīng)中，是道德教條的東西，不應(yīng)該是法律條款。這樣做的社會(huì)成本有多大？其次，要求注冊(cè)資本不低于一億元，主要股東的注冊(cè)資本不低于三億元，這樣的要求也顯得毫無(wú)必要。立法者的本意是希望公司有足夠的實(shí)力保證投資者的利益，但事實(shí)的情況是大家為了滿足條件而去造假。以《公司法》為例，很多人為了達(dá)到注冊(cè)資本，不惜去借現(xiàn)金或者通過(guò)別的手段欺騙監(jiān)管部門(mén)，而等驗(yàn)資注冊(cè)完畢，這些錢(qián)可能馬上就會(huì)變得子虛烏有，就連凈負(fù)債也未可知。這一規(guī)定的結(jié)果是，為了開(kāi)辦公司，大家都被逼著去造假。我們一方面呼吁企業(yè)和個(gè)人都要講誠(chéng)信，試問(wèn)，靠欺詐注冊(cè)的公司，該如何講誠(chéng)信呢？更糟的是，立法者早就應(yīng)該非常清楚人們?cè)谧?cè)資本上玩的把戲，早就應(yīng)該知道注冊(cè)資本上的要求完全沒(méi)有意義，但他們還是沒(méi)法放棄這個(gè)念頭。另外，注冊(cè)資本額度的目的是什么？是不是說(shuō)只有有錢(qián)人才有權(quán)利去辦公司致富，沒(méi)有錢(qián)的人，即使你很有能力，也不能涉足商業(yè)一步？為什么我們的法律不能給沒(méi)錢(qián)但有能力的人去致富的機(jī)會(huì)呢？這里，順便提一下，美國(guó)的股份有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為零。
例如第十七條：基金管理人的經(jīng)理和其他高級(jí)管理人員的選任或者改任，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依照本法和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的任職條件進(jìn)行審核。
陳志武：基金行業(yè)既然是商業(yè)活動(dòng)，為什么對(duì)經(jīng)理和其他高級(jí)管理人員的選任，要經(jīng)過(guò)證監(jiān)機(jī)關(guān)審核？最多只需申報(bào)備案就行了。憑什么說(shuō)，行政官員就比那些基金股東們更知道誰(shuí)更勝任工作呢？比如張三所在公司的股東，他們知道誰(shuí)更有資格勝任經(jīng)理職務(wù)，因?yàn)樗麄冞x擇經(jīng)理關(guān)乎其切身利益。張三開(kāi)基金管理公司，如果他重視公司的未來(lái)，他比任何人更清楚哪些人對(duì)公司最有利。這些問(wèn)題不應(yīng)該由證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)去考慮。很多人可能會(huì)想，這樣，有著證監(jiān)機(jī)構(gòu)的監(jiān)管，中國(guó)的投資者權(quán)益有望得到保護(hù)了。這些都是從條款本身來(lái)看的，事實(shí)上遠(yuǎn)不是這么回事。這樣反而給了監(jiān)管部門(mén)更多的“尋租”機(jī)會(huì)。導(dǎo)致的后果是基金經(jīng)理人考慮的不是怎么為自己的股東謀取利益，而是怎么去運(yùn)作各種審核事項(xiàng)。如果開(kāi)放式基金沒(méi)有選擇好基金經(jīng)理人，投資者總可用腳投票，那比行政干預(yù)有效多了。
例如第五十九條第四款：基金財(cái)產(chǎn)不得用于買(mǎi)賣(mài)其他基金份額，但是國(guó)務(wù)院另有規(guī)定的除外”。
陳志武：這其實(shí)就是大家討論的“基金的基金”，為什么要加以禁止？這個(gè)約束條款的動(dòng)機(jī)是什么？我個(gè)人不能理解，因?yàn)闆](méi)有人談到“基金的基金”運(yùn)作中可能出現(xiàn)的問(wèn)題。在美國(guó)，“開(kāi)放式基金”和“對(duì)沖基金”有一萬(wàn)多家，但老百姓并不能判斷自己選擇哪個(gè)更好。比如說(shuō)張三自己有100萬(wàn)，但不知道該如何選擇這些基金。當(dāng)然，他可自己做一個(gè)10只證券基金的投資組合，但張三自身并沒(méi)有經(jīng)驗(yàn)，也沒(méi)經(jīng)過(guò)專(zhuān)業(yè)訓(xùn)練，不知道該如何評(píng)價(jià)基金業(yè)績(jī)。但他有這個(gè)需求，他就可以找基金管理人幫他理出合適的“基金的基金”組合，然后用“基金的基金”的錢(qián)合起來(lái)買(mǎi)賣(mài)其他基金。本著基金行業(yè)發(fā)展的考慮，立法的思路應(yīng)該是鼓勵(lì)，既然市場(chǎng)上可能會(huì)有這樣的需求，為何不讓行業(yè)內(nèi)的人先去試試？我們立法的目的是什么？那么，證券投資基金是不是可以購(gòu)買(mǎi)其他基金？當(dāng)然應(yīng)該可以。
例如第七十五條：基金份額持有人大會(huì)應(yīng)當(dāng)有代表百分之五十以上基金份額的持有人參加，方可召開(kāi)；大會(huì)就審議事項(xiàng)作出決定，應(yīng)當(dāng)經(jīng)參加大會(huì)的基金份額持有人所持表決權(quán)的百分之五十以上通過(guò)；但是，轉(zhuǎn)換基金運(yùn)作方式、更換基金管理人或者基金托管人、提前終止基金合同，應(yīng)當(dāng)經(jīng)參加大會(huì)的基金份額持有人所持表決權(quán)的三分之二以上通過(guò)。
陳志武：在樸素的感覺(jué)層面上，大家都會(huì)覺(jué)得這個(gè)規(guī)定很有道理，但實(shí)際的結(jié)果并不一定如此。比如說(shuō)一種情況是“應(yīng)當(dāng)有代表18％以上基金份額的持有人參加時(shí)方可召開(kāi)”，一種是“80％以上基金份額的持有人參加時(shí)方可召開(kāi)”，看起來(lái)也許80％的比例更有利于保護(hù)投資者。但事實(shí)情況呢？還舉張三的例子。假設(shè)張三是一家基金的總經(jīng)理。但很多人覺(jué)得張三很糟糕，不能勝任總經(jīng)理職位。那該如何罷免張三呢？《基金法》規(guī)定，50％的基金份額持有人參與，方可召開(kāi)基金份額持有人大會(huì)。這50％出席會(huì)議，可以選擇兩種方式，一種是通過(guò)通信方式，另一種是直接到會(huì)。對(duì)張三而言，他非常希望這次會(huì)議由于不到法定人數(shù)而被取消。事實(shí)上，由于很多基金持有人分散全國(guó)各地各個(gè)行業(yè)，并且很多人持有的份額也不大。要讓他們從全國(guó)各地趕到一個(gè)地方召開(kāi)會(huì)議，持有基金份額比較少的持有人，肯定不愿花費(fèi)人力財(cái)力成本出席會(huì)議，這樣就造成基金大會(huì)無(wú)法召開(kāi)。結(jié)果是張三成功保留了自己的基金經(jīng)理位置，依舊很糟糕地管理著數(shù)千委托人的資金。因?yàn)橥顿Y者當(dāng)中，有積極的投資者和被動(dòng)投資者，積極投資者很關(guān)心自己基金的運(yùn)作和獲利情況，被動(dòng)的投資者則顯得漠不關(guān)心。漠不關(guān)心的結(jié)果是，積極的投資者想召開(kāi)會(huì)議罷免糟糕的基金經(jīng)理卻不能。我想，與其這樣，還不如干脆把比例定到“應(yīng)當(dāng)有100％基金份額的持有人參加時(shí)方可召開(kāi)”，這樣似乎最能保護(hù)投資者，可實(shí)際上讓你基金份額持有人大會(huì)永遠(yuǎn)開(kāi)不成。
例如第一百零一條：基金管理公司或者國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的其他機(jī)構(gòu)，向特定對(duì)象募集資金或者接受特定對(duì)象財(cái)產(chǎn)委托從事證券投資活動(dòng)的具體管理辦法，由國(guó)務(wù)院根據(jù)本法的原則另行規(guī)定。
陳志武：我覺(jué)得這個(gè)問(wèn)題根本就不應(yīng)該去管。還以張三公司為例，如果李四愿意拿出兩億元讓張三管理，那么張三從李四拿了這兩億元，是不是屬于向特定對(duì)象募集？每個(gè)人都有簽合約、進(jìn)行交易的權(quán)利，為什么張三公司在李四的同意下幫李四做投資管理，還需要得到證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的批復(fù)呢？個(gè)人進(jìn)行謀生的起碼權(quán)利到哪里去了？嚴(yán)格意義上說(shuō)，一個(gè)家庭也可算一個(gè)私募基金，因?yàn)槠拮雍托『⒌呢?cái)產(chǎn)或許都委托給了丈夫來(lái)投資管理，那么丈夫和妻子之間的這種委托，是不是也屬于“向特定對(duì)象募集資金”呢？這種情況下，是不是政府也要去監(jiān)管呢？退一步說(shuō)，假如有三個(gè)朋友委托張三去炒股，那也可以說(shuō)是私募基金關(guān)系。那么，作為一個(gè)正常的經(jīng)濟(jì)主體，你的權(quán)利在哪里呢？由此可見(jiàn)，法律應(yīng)該畫(huà)出一個(gè)私人、民間有權(quán)享受的契約自由、交易自由的空間，在這個(gè)空間內(nèi)，任何行政部門(mén)都無(wú)權(quán)干預(yù)。不要一提金融，就想到政府要干預(yù)、要管制。
我們也可分析《基金法》的其他條款，但基本的傾向是一樣的，都是限制基金業(yè)者的權(quán)利空間、擴(kuò)張行政監(jiān)管部門(mén)的權(quán)力范圍。雖然這部法律的用意是好的，是要幫助、促進(jìn)基金業(yè)的發(fā)展，但實(shí)際出臺(tái)的法律卻會(huì)更多地制約這個(gè)新的行業(yè)的發(fā)展，限制了人們的創(chuàng)新空間。
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